Alla condizione dello straniero detenuto o internato si riferisce l’articolo 35 del DPR 30 giugno 2000, n. 230 ove si legge: “Nell’esecuzione delle misure privative della libertà nei confronti di cittadini stranieri, si deve tenere conto delle loro difficoltà linguistiche e delle differenze culturali. Devono essere favorite possibilità di contatto con le autorità consolari del loro Paese.

Deve essere, inoltre, favorito l’intervento di operatori di mediazione culturale, anche attraverso convenzioni con gli enti locali o con organizzazioni di volontariato”.

Essere detenuto può significare più di quanto si pensi e certo presuppone una prima essenziale apertura concettuale che vada oltre la visione nazionalistica. Non è tautologico e affatto di scarso rilievo che tutti siamo al tempo stesso cittadini e stranieri. Questa considerazione in apparenza superficiale nasce da un cambio di prospettiva cui il mandato d’arresto europeo e la nuova normativa in tema di lotta al terrorismo ci devono condurre inevitabilmente: non è più possibile ed è un lusso che non ci possiamo più permettere di ragionare in termini noi e gli altri. La natura di una serie di fattispecie di reato, la loro interazione sul piano internazionale, la possibilità di perseguire attraverso una maggior cooperazione di polizia e giurisdizionale e minori pesi politici soggetti sospettati, imputati o condannati, ci mette nella condizione di riconoscere la connaturale natura di straniero insita in tutti in relazione allo Stato, membro o non, in cui si spostiamo.

Se così è, come in effetti è, diventa necessario ed indifferibile conoscere quale sia il contesto entro cui agire sia le prospettive future che un nuovo approccio transnazionale sono destinate ad innescare. Non solo, nella condizione di detenuto straniero si trovano riuniti tre potenziali fattori correlati o correlabili tra loro: lo stato di detenzione; la posizione giuridica di imputato o condannato; la condizione di straniero. Tutti questi elementi si spalmano a loro volta sul tipo di esecuzione penale ovvero di condizione detentiva (la custodia cautelare piuttosto che l’arresto domiciliare, la cauzione piuttosto che lo status di libertà con restrizioni; l’esecuzione in carcere e in quale regime piuttosto che in misura alternativa, e anche in questo caso se intesa come beneficio o non, se comminata dal giudice giudicante piuttosto che in corso di esecuzione dagli organi competenti[1]).

I richiami alla condizione di ristretto e condannato sono molteplici nella legge n. 69/2005. Ad essi si somma in molti, se non nella maggior parte dei casi (almeno in questa fase iniziale di applicazione della normativa sul mandato d’arresto europeo), la procedura relativa agli imputati che siano sottoposti a custodia cautelare o comunque in detenzione vuoi per evitare il pericolo di fuga vuoi per la natura del reato per il quale siano perseguiti. Si tratta di una delle possibilità che deve essere esaminata non solo in relazione al processo, ma alle modalità di esecuzione essendo determinante sapere se e in quali modi la carcerazione viene attuata e quali sono le procedure di accesso al carcere, ovvero fino a quale limite siano applicabili forme sostitutive alla carcerazione preventiva quali l’arresto domiciliare. 

La lettura del recente dettato normativo in tema di lotta al terrorismo fa nascere ulteriori riflessioni e quesiti. Sappiamo che il regime carcerario prevede il carcere duro per i condannati per i reati ex art. 416 bis c.p. In teoria e anche in pratica quali riflessi potrebbe avere l’applicazione di questo decreto legge? Esiste come per i reati di associazione mafiosa e di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina un regime di carcere duro che preveda uno status di collaboratore e se si – come per certi versi è -, soprattutto quale regime sia adottabile e quale, massima sicurezza o collaboratore, trovi rispondenza in altri sistemi nazionali verso i quali venga inoltrata o dai quali giunga una richiesta di consegna?

 Il decreto legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005 n. 155, introduce alcune estensioni e modifiche all’attuale regime in tema di investigazioni e colloqui a fini investigativi introducendo, ad esempio, un comma 1-bis all’art. 18 bis L. 26 luglio 1975 n. 354 di ampliamento delle disposizioni in termini di facoltà di visitare gli istituti penitenziari e di avere colloqui personali con i detenuti e internati “anche ai responsabili di livello almeno provinciale degli uffici o reparti della Polizia di Stato membro o dell’Arma dei carabinieri competenti per lo svolgimento di indagini in materia di terrorismo, nonché agli ufficiali di polizia giudiziaria designati dai responsabili di livello centrale e, limitatamente agli aspetti connessi al finanziamento del terrorismo, a quelli del Corpo della guardia di finanza, designati dal responsabile di livello centrale, al fine di acquisire dai detenuti o dagli internati informazioni utili per la prevenzione e repressione dei delitti commessi per finalità di terrorismo internazionale, o di eversione dell’ordine democratico”. Viene altresì sostituito il comma 2 dell’art. 148 c.p.p. stabilendo che nei “procedimenti con detenuti ed in quelli davanti al tribunale del riesame il giudice può disporre che, in caso di urgenza, le notificazioni siano eseguite dalla Polizia penitenziaria del luogo in cui i destinatari sono detenuti, con l’osservanza delle norme del presente titolo”

A partire dalla legge n. 69/2005 ed alla luce della piena applicazione del Decreto legge 27 luglio 2005, n. 144 convertito con legge 31 luglio 2005, n. 155 sul terrorismo diventa essenziale rimarcare il rispetto dei diritti umani e della difesa. Anzi, qui si instaura la triplice correlazione tra mandato di arresto europeo (non dimentichiamo che il terrorismo, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina e la tratta degli esseri umani sono ricompresi tra le 32 fattispecie di reato a consegna obbligatori), procedure investigative e processuali alle quali sono strettamente correlate anche alcune modifiche in tema di espulsione ammessa qualora vi siano fondati motivi di ritenere che la permanenza nel territorio di uno straniero possa in qualsiasi modo agevolare organizzazioni o attività terroristiche, anche internazionali (art. 3, comma 1 D. l. n. 144/2005)  e regime carcerario.

Richiamato l’art. 270 bis c.p. che definisce il reato di terrorismo stabilendo che “Chiunque promuove, costituisce, organizza, dirige o finanzia associazioni che si propongono il compimento di atti di violenza con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico è punito con la reclusione da sette a quindici anni. Chiunque partecipa a tali associazioni è punito con la reclusione da cinque a dieci anni. Ai fini della legge penale, la finalità di terrorismo ricorre anche quando gli atti di violenza sono rivolti contro uno Stato estero, un’istituzione e un organismo internazionale. Nei confronti del condannato è sempre obbligatoria la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne furono il prezzo, il prodotto, il profitto o che ne costituiscono l’impiego”, il legislatore ha aggiunto, a completamento, gli artt. 270-quarter, quinquies and sexies. Chiunque arruola (art. 270-quarter) una o più persone ai fini della commissione di atti di violenza o sabotaggio ai danni di servizi pubblici con scopo di terrorismo è punito con la reclusione da 7 a 15 anni. In caso di addestramento o trasmissione di istruzioni finalizzate alla preparazione di armi ed esplosivi per la commissione di atti contro pubblici servizi – anche se di altro Stato – colui che addestri o fornisca istruzioni in tal senso e di tal genere è punito con la reclusione da 5 a 10 anni e la stessa sanzione può essere applicata a quanti siano stati addestrati (art. 270-quinquies c.p.). L’art. 270-sexies, quasi a completamento dell’art. 270-bis, definisce il comportamento finalizzato al terrorismo stabilendo che “Sono considerate con finalità di terrorismo le condotte che, per la loro natura o contesto, possono arrecare grave danno ad un Paese o ad un’organizzazione internazionale e sono compiute allo scopo di intimidire la popolazione o costringere i poteri pubblici o un’organizzazione internazionale a compiere o astenersi dal compiere un qualsiasi atto o destabilizzare o distruggere le strutture politiche fondamentali, costituzionali, economiche e sociali di un Paese o di un’organizzazione internazionale, nonché le altre condotte definite terroristiche o commesse con finalità di terrorismo da convenzioni o altre norme di diritto internazionale vincolanti l’Italia”.

Nelle investigazioni connesse al terrorismo, l’ipotesi della detenzione o arresto obbligatoria e facoltativa da parte della polizia (artt. 380 and 381 c.p.p.) è stata estesa introducendo una nuova possibilità in ciascuna di loro. È ora obbligatorio l’arresto in flagranza di reato per i crimini di terrorismo puniti dalla legge da un minimo di 4 ad un massimo di 10 anni (art. 380 cpp). E’ facoltativo l’arresto in ipotesi di fabbricazione, detenzione o uso di documenti di falsi documenti di identità (art. 381 cpp).

L’arresto di polizia può essere portato a 24 ore invece delle attuali 12 in presenza di difficoltà nelle procedure di identificazione ovvero occorra la presenza di personale delle ambasciate o un interprete.

Si introduce il prelievo coattivo del capello e della saliva nei casi in cui tutti gli altri sistemi di identificazione risultino inutili, nel rispetto della dignità umana della persona e in ragione del rifiuto da parte dell’indagato di consentire al prelievo. In questi casi la polizia può procedure con l’autorizzazione scritta od orale (poi confermata) del pubblico ministero. E questo apre un altro spaccato. Fra i sistemi carcerari europei la sola Olanda ha un data base con le informazioni derivanti dall’esame del DNA effettuato su tutti coloro che entrano nel circuito penitenziario. Questo fa sì che ad esempio l’Irlanda neghi la consegna verso l’Olanda in quanto ritiene non sufficientemente tutelati i diritti dei soggetti. Come potrebbe essere letta l’applicazione di questo dispositivo se non sostenuto da un accordo europeo comune?

Si tratta di un tassello in più rispetto al cambiamento rilevante introdotto dalla legge n. 189/2002, da risegnalare in questo approccio transnazionale del diritto penale avviatosi con il mandato d’arresto europeo[2], è dato dai rilievi foto-dattiloscopici per ciascuna persona che richieda il permessi di soggiorno o il suo rinnovo – ora reso il tutto più restrittivo dalla legge anti-terrorismo - (art. 5, comma 4bis).

La lettera della legge n. 69/2005, quanto alla lista dei 32 reati introdotti dalla Decisione quadro 2002/584/GAI come trasposta nel testo italiano, in combinato con le lett. a) e b) dell’art. 8[3], potrebbe causare difficoltà non indifferenti in materia di discrezionalità che essa contribuisce a generare anche in ragione delle relativamente poche e non sempre paritetiche chances di difesa che emergono dal comma 3 dello stesso art. 8: “Se il fatto non è previsto come reato dalla legge italiana, non si dà luogo alla consegna del cittadino italiano se risulta che lo stesso non era a conoscenza, senza propria colpa, della norma penale dello Stato membro di emissione in base alla quale è stato emesso il mandato d’arresto europeo”. Appare evidente che in un contesto internazionale la stessa regola dovrebbe valere per quanti siano nella stessa situazione salvo incorrere in una evidente disparità di trattamento tale da favorire la non perseguibilità e facilitare l’impunità di alcuni rispetto ad altri là ove il vero fine ultimo cui guardare è avviare, attraverso questo primo tentativo, una effettiva realizzazione delle procedure di garanzia e al tempo stesso certezza della pena ad un pari livello elevato.

Il mutuo riconoscimento delle misure alternative non custodiali pre-processuali offre riflessioni in relazione al genere di reati e alla nazionalità dei sospettati o arrestati e detenuti prima dell’applicazione di sanzioni o provvedimenti quali la consegna o l’espulsione.

Anche se la supervisione potrebbe essere adottata dallo Stato di residenza con la riduzione al minimo della custodia in carcere, fatto riferimento alla gravità del crimine commesso o che il sospettato sia considerato un complice, certo la detenzione potrebbe essere adottata e il periodo trascorso in carcere ridotto con una miglior applicazione della detenzione domiciliare supportata da un impiego mirato del braccialetto elettronico, quanto meno in tutti quei casi nei quali il reato possa essere passibile di condanna alla reclusione compresa pochi mesi e i tre anni di carcere.

Costituisce elemento centrale da risolvere, la definizione di chi sia o debba essere incaricato della supervisione. Rispetto alla varie misure alternative al carcere, gli Stati membri dell’UE sono strutturati parte in quelli che considerano il controllo e la comminazione di eventuali sanzioni una competenza di natura amministrativa in carico a centri di probation o allo staff delle prigioni in tutti i casi di violazione delle prescrizioni imposte dal giudice e parte in quelli che demandano ad una specifica autorità giurisdizionale tutte le modalità di esecuzione di una condanna. Nell’ipotesi di misure non custodiali pre-processuali assume rilievo una precisa identificazione del potere in capo al quale si pone la decisione di adottare la tipologia delle misure ove si configuri l’evasione del sospettato o la violazione delle prescrizioni e ciò proprio per il fatto che si è in presenza di una indagine e di un processo.

Se sotto il profilo dell’esecuzione di una condanna sembra auspicabile il trasferimento della persona nello Stato di origine, è altrettanto ovvio che sono necessarie alcune condizioni di base: una certa omogeneità nelle forme di esecuzione e di verifica, una assimilabilità tra le forme non custodiali, la non applicazione di trattamenti inumani o comunque lesivi della dignità della persona, il divieto di torture, la realizzazione di un servizio di traduttori/interpreti adeguato alle crescenti esigenze.  

Le strutture e le autorità incaricate si suppone siano in grado di operare in questo modo. Un limite problematico deriva dal conteggio del periodo trascorso in custodia cautelare e, sebbene questo punto sia stato superato vuoi da normative interne che internazionali in un certo numero di casi, dubitativo rimane se il periodo trascorso in condizione di supervisione non custodiale possa essere o venga considerato nel conteggio della durata della condanna definitiva. Occorre sapere se il conteggio, qualora effettuato, sia lo stesso nei vari paesi e, in caso contrario, quale relazione possa essere instaurata fra la custodia preventiva e la detenzione pre-processuale non custodiale. La questione rimane sempre cosa accada ove il sospettato o indagato sia straniero.

È altrettanto ovvio sotto il profilo della sicurezza sociale che, stante la mancanza di legami all’esterno, risulti più facile e semplice decidere la permanenza in carcere di uno straniero.

            Premesso che dovrebbe esserci una effettiva distinzione tra le sezioni destinate ai condannati e quelle riservate ai soggetti in custodia cautelare con alcune differenziazioni trattamentali, sarebbe auspicabile ed opportuno riaffrontare le questioni della presenza di stranieri e della necessità di avere sotto controllo chi ad ogni modo sia inutile tenere in carcere a causa della natura del reato commesso od ella specifica situazione personale.

Cosa succede con il mandato d’arresto europeo? E quale durata potrebbe assumere la custodia cautelare in carcere in presenza di indagati per terrorismo? Si applicherebbero quali termini? Ed essi sarebbero adeguatamente paritetici per gli stranieri in Italia e per gli stranieri all’estero che si trovassero coinvolti in una inchiesta che li vedesse al contempo già detenuti, eventualmente anche condannati per altra causa, e oggetto di una richiesta di consegna?

Sappiamo che il mutuo riconoscimento della supervisione pre-processuale può essere a buon conto adottata a fronte dei reati meno gravi con un risultato certo migliore rispetto a quelli più gravi. La ragione si rintraccia, nella prima ipotesi, esattamente come accade per le sentenze, per una proporzionalità diretta tra il fatto criminale commesso e le misure adottate nel corso del procedimento e prima del giudizio per evitare il pericolo di fuga. Potrebbe apparire sproporzionata la relazione tra misure non custodiali pre processuali e i reati gravi. Si tratta dello stesso punto di vista che va considerato nella decisione finale là quando potrebbe diventare basilare la scelta di una sanzione non privativa della libertà in caso di colpevolezza condannata entro i due anni e, in ogni caso, quando le ragioni di un reato non risultino essere degne di disprezzo.

Ancora, si suppone in capo all’autorità esecutiva il potere di decidere le misure coercitive oltre e altre dalla detenzione nel caso di non conformità della persona sospettata. L’unico limite è dato dal dovere di informare della decisione adottata e delle ragioni dell’autorità investigativa – o del giudice – onde consentire il cambio di prescrizioni o di valutare la rilevanza del fatto ai fini del processo.

            Come garantire i diritti degli stranieri durante i processi e, anche prima, nel corso dell’investigazione e degli interrogatori? In teoria dalla lettura delle norme di diritto sostanziale e procedurale sembrerebbe che sia possibile. Teniamo presente la, secondo noi, corretta interpretazione data al testo della decisione quadro dal legislatore irlandese nella trasposizione dell’articolato. L’autorità di polizia non ha alcuna facoltà di interrogare il soggetto rispetto al quale sia stata inoltrata richiesta di consegna da parte di un altro Stato, costituendo l’indagine nel merito competenza delle autorità dello Stato richiedente e pertanto rimanendo la sola competenza in tema di verifica della regolarità della richiesta, di sufficienti motivazioni per la stessa e dell’eventuale ricerca del soggetto e il controllo che non sfugga alla consegna.

Che debbano essere garantiti alcuni diritti fondamentali agli stranieri ed un equo trattamento rispetto ai cittadini è doveroso indipendentemente dalla condizione di riconosciuta punibilità anche perché se così non fosse, ci si è mai posti il dubbio che anche il cittadino italiano – straniero in un altro Stato – potrebbe vedersi negati dei diritti basilari?

Il settore penale è influenzabile da vari modi di azione e uno dei più rilevanti attiene al trattamento dei dati.

Salvo “giustificate e serie ragioni fornite dall’amministrazione della giustizia e in difesa dell’ordine pubblico e della sicurezza nazionale (art. 2, comma 7, d. lgs. n. 286/1998), gli stranieri possono richiedere la protezione diplomatica e mettersi in contatto con le autorità dei loro Stati, con l’assistenza di un ufficiale incaricato del procedimento. Per contro ogni autorità giudiziaria ha il dovere di informare la più vicina rappresentanza diplomatica dello Stato dal quale la persona proviene ogni volta che le azioni intraprese coinvolgano la libertà personale o lo status e la salute, la difesa dei minori, l’allontanamento dal territorio.

Che ci siano progressi nella parità di trattamento, almeno sulla carta, sembra di dedurre dalle garanzie fissate dalla legge e un segnale ci viene dal dovere di tradurre le misure relative al visto di ingresso, al permesso di soggiorno e all’espulsione in un linguaggio comprensibile alla persona cui il provvedimento è rivolto, anche se la giurisprudenza ha assunto posizioni talora una parte divergenti su questo tema.

L’interprete si suppone nominato dall’autorità perché traduca uno scritto in una lingua straniera o in un dialetto di non facile comprensione, o quando faccia o intenda fare dichiarazioni e non conosca la lingua del paese nel quale si trova.

Ad oggi quale è la situazione? Certo ci troviamo di fronte a marcati anacronismi spesso risolti con la buona volontà dalle corti d’appello e dalle direzioni carcerarie attraverso accordi con le autorità consolari presenti sul territorio e la messa a disposizione di mediatori culturali, come per altro previsto dal regolamento penitenziario. Altrettanto vero è che stando alla lettera del testo unico sull’immigrazione ( art. 4, comma 2 legge 30 luglio 2002, n. 189) la traduzione delle comunicazioni andrebbe effettuata in una lingua a lui comprensibile o, in mancanza, in inglese, francese, spagnolo o arabo ma manca ancora una organizzazione efficiente e, con buona pace del diritto alla difesa, può succedere che stranieri detenuti non siano in grado di comprendere del tutto quanto accade loro durante, ad esempio, una camera di consiglio che decida di una istanza per un reclamo avverso un permesso premio o la richiesta di un beneficio e non siano presenti mediatori culturali. La questione allora è di stabilire se in tutti i gradi e tipi di procedimento penale vigano le stesse regole e se sì a chi spetti il compito di garantire la comprensione delle vicende processuali supponendo altresì la opportuna sollecitazione da parte del difensore e, ove la persona sia in stato di detenzione, quali oneri siano in capo all’amministrazione penitenziaria e quali alla magistratura?

I cittadini stranieri hanno il diritto di conoscere e prendere visione degli atti che li vedono coinvolti. Il problema è che la legge sull’immigrazione ha forzato la legge sull’accesso agli atti amministrativi vietandoli in caso di ragioni di sicurezza o ordine pubblico (artt. 22, 23, 24 L. 7 Aug. 1990, n. 241)[4]Sussistono tuttavia ancora dei dubbi sulla legittimità di tale esclusione in primis perché la legge definisce quando e quali siano i documenti compresi nei casi di esclusione e ne proibisce l’accesso collegandolo a: .

-          sicurezza, difesa nazionale e relazioni internazionali,

-          politica finanziaria (collegata con le associazioni criminali che abbiano la centrale in qualsiasi parte o si servano di stranieri ),

-          ordine pubblico, prevenzione e repressione della criminalità public,

per citare quelle che sono le motivazioni collegate alla L. n. 241/1990.

L’art. 4, comma. 2 della Legge n. 189/2002 per altro espressamente ammette che una misura non debba essere motivata ove si riscontrino ragioni di sicurezza o di ordine pubblico o di difesa nazionale, sebbene sussistano una differenza tra non accesso agli atti come previsto dalla legge n. 241/1990 e diniego di motivazione di un atto amministrativo.

Si vengono contemperando qui e coordinando le legislazioni sull’immigrazione sul mandato d’arresto europeo, sulla lotta al terrorismo e sulla tratta degli esseri umani, la disciplina sulla tutela della privacy e quella sul diritto di accesso agli atti.

La raccolta di dati deve garantirne la protezione e il diritto di ciascuno di conoscere le ragioni del diniego di un permesso di soggiorno che abbiano per oggetto la richiesta di ricongiungimento familiare o di lavoro, ma anche di sapere se esistono sospetti e quali. I corretti ed adeguati trattamenti di quei dati che potrebbero rivelare informazioni o procedimenti vanno garantiti (art. 686, commi 1 lett. a),d), 2 e 3 c.p.p. per motivi istituzionali (art. 24 e 27 d.lgs n. 675/96 smi) nonché la trasmissione di informazioni ad altri organi pubblici stranieri e governi all’interno della lotta internazionale contro il terrorismo e l’immigrazione illegale. Né si può tacere della possibilità di ricorrere al Garante per la Privacy europeo per la difesa dei propri diritti oltre alle procedure legali di rito.

Se poi si fa mente locale al D. Lgs. n. 135/99, in esso si specificava come al fine di ottenere le finalità fissate dalla legge sull’immigrazione  sia concesso il trattamento dei dati necessari:

-          ad ottenere il permesso di soggiorno, le autorizzazione, i documenti etc,

-          a vedere riconosciuto lo status di rifugiato o la richiesta di asilo, (che oggi potremmo e dovremmo leggere anche nell’ottica del collaboratore in tema di indagini sui terroristi o sospettati tali, di collaboratori nella cattura dei trafficanti di immigrati clandestini e del favoreggiamento della tratta degli esseri umani)

-          ottenere protezione temporanea e tutte le misure umanitarie o il soddisfacimento di quanto sia necessario in termini di immigrazione,

-          concedere i permessi di soggiorno per ragioni di lavoro e familiare, la partecipazione alla vita pubblica e sociale. 

Conferma di tutto ciò si ritrova nella convenzione europea dei diritti umani e nel Patto UNO ratificato dal governo italiano con legge 9 aprile 1990, n. 98.

Esiste altresì un principio di compensazione per i danni subiti da una persona come conseguenza di un uso non corretto dell’informazione che lo riguardi[5] analogo a quello per l’ingiusta detenzione che spetta a chiunque, straniero o cittadino. Non solo, il sistema Schengen di archiviazione di dati precisa anche le procedure per la loro creazione e protezione, garantisce il diritto di accordare informazioni su persone siano esse di cittadinanza europea o non, vieta l’accesso ai dati solo quando il divieto salvaguardi i diritti e le libertà delle altre persone. Fra le procedure l’Italia ha adottato proprio quella di un procedimento indiretto lasciando al potere della polizia il controllo dell’identità. In ogni caso lo Stato che richieda il controllo deve fornire una risposta all’interessato salvo siano identificabili  ragioni di sicurezza, ordine pubblico e repressione della criminalità che rendano impossibile la risposta.

Richiamo da ultimo ma non ultima per importanza, una misura particolarmente coercitiva presente nei regimi penitenziari è l’isolamento (con particolare riferimento a quello giudiziario spesso ignorato), la cui applicazione in alcuni Paesi e non in tutti e in ragione delle modalità di attuazione potrebbero rappresentare un nuovo ed ulteriore limite alla consegna di indagati e/o condannati inoltrata dall’Italia. Applicabile per ragioni di salute o a seguito di provvedimenti disciplinari, può essere adottato anche nella fase cautelare per tutto il tempo che l’autorità giudiziaria lo ritenga necessario e con un massimo di 7 giorni se ad ordinarlo è il giudice per le indagini preliminari su richiesta del procuratore. Il potere di decisione in merito e la durata della misura dipende dal pubblico ministero in caso di arresto o custodia preventiva e fino al momento in cui il soggetto non venga posto a disposizione del giudice (art. 104 cpp, 285 cpp and 36 att.cpp).

Secondo la legge 26 luglio 1975, n. 375 la disciplina e il controllo dell’isolamento giudiziale dipende dal potere del direttore del carcere presso cui la persona è detenuto. Completano tale disciplina la legge 27 dicembre 1956, n. 1323 e il DPR 30 giugno 2000, n. 230 all’art. 73 n. 6 (già art. 68 n. 2 dell’abrogato D.P.R. 29 aprile 1976, n. 431. Di regola solo un giudice ha il potere di ordinare l’isolamento giudiziario che può trovare, a rigore di legge, ragione di essere in fase investigativa per questioni cautelative (artt. 279 to 299 c.p.p).

Il problema è capire dove il diritto di investigazione violi il complementare diritto di non essere soggetto a violenza psicologica. Sembra infatti che questa misura, così come formulata, possa essere adottata non solo per evitare l’inquinamento delle prove o la loro distruzione, ma anche per ottenere una confessione. Certamente quello italiano rappresenta, in questo ambito il disposto più rigido fra quelli rintracciabili nei codici procedurali internazionali, fra i quali a titolo esemplificativo possiamo citarne alcuni.

L’interdiction de communiquer (art. 145-4 c.p.p. fr.) francese non vieta in nessuna fase la presenza del difensore.

In Portogallo il regime di incumunicabilidade può essere applicato o non e può implicare la possibilità di comunicare con determinate persone (artt. 210 e 211 Execuçao das medidas privativos de de libertade).

In Spagna è il magistrato di sorveglianza che ha il dovere di controllare il rispetto di tutti i diritti indipendentemente dall’essere la persona indagata o condannata (Proyecto del Ley Organica 4 aprile 1997, art. 6).

In Danimarca l’isolamento dopo l’arresto può essere deciso dalla polizia al fine di evitare ogni genere di contatto con altri detenuti e anche il giudice può decidere di tenere in isolamento un sospettato durante l’indagine, ma questa decisione è appellabile alla corte superiore.

Sul piano esecutivo, ove si verifichi la necessità di comminare l’isolamento disciplinare (soprassediamo su quello sanitario che ha sue connotazioni specifiche), compete sempre al direttore dell’istituto penitenziario disporre in via cautelare, con provvedimento motivato, che il detenuto o l'internato, autore di una infrazione sanzionabile con l’esclusione dalle attività in comune, sia tenuto in una camera individuale, in attesa della convocazione del consiglio di disciplina la cui convocazione è di sua competenza. Subito dopo l'adozione del provvedimento cautelare, il sanitario ha il dovere di visitare il soggetto, rilasciando la certificazione prevista per legge. Qualora il sanitario certifichi che le condizioni di salute del soggetto non gli permettono di sopportare la sanzione della esclusione dalle attività in comune, questa è eseguita quando viene a cessare la causa che ne ha impedito l'esecuzione.

            Ai sensi della legge n. 354 del 26 luglio 1975, art. 33, n. 3 “per gli imputati durante l’istruttoria e per gli arresti nel procedimento di prevenzione, se e fino a quando ciò sia ritento necessario dall’autorità giudiziaria[6]”. Il punto 3 si richiama alla l. 27 dicembre 1956 n, 1323 nella quale ancora una volta l’Amministrazione Penitenziaria non sembra possa adottare di propria iniziativa il provvedimento, in quanto la legge subordina l’isolamento ad una necessità ritenuta e quindi manifestata dall’autorità giudiziaria, ma rimane di sua competenza, come detto, la modalità di attuazione e la responsabilità per eventuali conseguenze derivanti specie sotto il profilo fisico-psichico che si presuppone abbia l’onere di comunicare tempestivamente.

Il legislatore non ha ugualmente previsto la possibilità di isolare colui che ha commesso un reato all’interno dello stabilimento penitenziario, dopo la commissione del reato e su iniziativa del direttore. In tal caso l’isolamento dovrà essere ordinato dal magistrato che inizierà le indagini preliminari.

Nel precedente DPR 29 aprile 1976 n. 431, art. 68, n. 6 si precisava che “Le condizioni degli imputati durante l’istruttoria e degli arrestati nel procedimento di prevenzione, che sono in isolamento, non devono differire da quelle degli altri detenuti, salvo le limitazioni disposte dall’autorità giudiziaria che procede”; mentre l’attuale art. 73 DPR 230 del 30 giugno 2000, n. 6 così recita: “Le condizioni delle persone sottoposte ad indagini preliminari che sono in isolamento non devono differire da quelle degli altri detenuti, salvo le limitazioni disposte dall’autorità giudiziaria che procede”. Allora la domanda che ci si pone è se il silenzio a proposito degli arrestati nel procedimenti di prevenzione sia estensibile a quanti sia in attesa di essere consegnati sub condizione della richiesta di mandato d’arresto europeo ovvero sussista la discrezionalità di applicare misure particolarmente restrittive e in quali termini esse vadano lette non sussistendo ovviamente i presupposti tipici della fase delle indagini – demandata allo Stato richiedente - e tenuto conto che lo scopo del trattenimento in carcere dovrebbe rivestire il puro scopo di un tentativo di sottrarsi alla consegna.