Cosa facciamo Atletico Diritti Archivio Atti del Convegno del 18/10/06 'La riforma dei codici penali: esperienze a confronto Italia e Argentina' 
A) J.P. Da Rocha
B) D. Erbetta
A) Commenti alla parte speciale del progetto preliminare di riforma del codice penale J.P. Da Rocha
1. RITORNO ALLE FONTI: IL CODICE PENALE DEL 1922 Come già è stato spiegato, lo scopo principale della commissione, in linea di principio, è stato quello di ritornare al Codice penale vigente nell’Argentina sin dal 1922, di chiara ispirazione liberale, in quanto questa struttura normativa, armonica in tutte le sue parti, era stata virtualmente distrutta dalle successive riforme che in modo non sistematico sono state compiute sino ai nostri giorni, tanto nella sua parte generale quanto in quella parte che ora dobbiamo considerare, e cioè quella dei delitti in particolare.Purtroppo, quel modello pervaso da tutta la tradizione penale proveniente da progetti precedenti, è diventato una sorta di rompicapo non articolato, un vero e proprio Frankenstein montato con parti sconnesse, il quale oggi è privo d’unità concettuale e di razionalità nelle sue proposte, dato che si confondono in esso idee garantiste e disposizioni proprie della difesa sociale e dell’autoritarismo penale, in quanto sottoprodotto dell’intervento in questo ambito dei diversi governi militari derivati, rispettivamente, dai colpi di Stato del mille novecento trenta, del mille novecento quarantatre, del mille novecento cinquantacinque, del mille novecento sessantadue, del mille novecento sessantasei e del mille novecento settantasei, come dalle correnti di pensiero penale poco rispettose dello Stato di diritto nella sua finalità –mai compiuta- di sopprimere il delitto a partire dall’applicazione prima ratio del diritto penale. 2. COMPATIBILITA’ CON LA COSTITUZIONE ED I TRATTI In questo senso, contrariamente alla via pretesamente efficientista –la quale consiste basicamente nella creazione di più delitti e di più pene per combattere l’insicurezza- si è cercato d’intraprendere la via della compatibilizzazione del sistema penale con i principi, diritti e garanzie della Costituzione nazionale.I diritti e le garanzie in generale, identificati con il concetto di bene giuridico tutelato, appaiono protetti dalla nostra costituzione, sancita nel 1853, anche se modificata nel 1994. Infatti, nella nostra costituzione troviamo riferimenti specifici alla tutela dei diritti umani (alla vita, alla libertà, ad associarsi, a professare il proprio culto, ad insegnare ed ad imparare, all’uguaglianza, alla sicurezza, alla proprietà, alla libertà di espressione, all’intimità, all’ambiente, a condizioni di lavoro e sicurezza sociale, eccetera), nonché il riconoscimento dei cosiddetti diritti impliciti o non enunciati. Per quanto riguarda i principi fondamentali del diritto penale, ricordo per esempio i principi di legalità, di riserva, di colpevolezza, di personalizzazione della pena, di esclusione di pene crudeli, d’imprescrittibilità di certi delitti, eccetera. Si è voluto che questa corrispondenza necessaria tra costituzione e legislazione penale, vale a dire l’adeguazione di questa al quadro costituzionale, come insegna il maestro Luigi Ferrajoli, venga applicata all’intero progetto preliminare. 3. COMPATIBILITA’ CON I TRATTATI Allo stesso modo, le norme e le fattispecie di questa seconda parte del Codice penale sono state elaborate in modo da renderle compatibili con gli obblighi internazionali assunti dallo Stato argentino, in particolare con il dovere di punire determinate condotte ritenute criminali a livello internazionale, come evidenziato dal trattamento di delitti quali il genocidio, i crimini di guerra e contro l’umanità, gli atti di corruzione di pubblici funzionari o l’età minima fissata per attribuire responsabilità penale.Si è cercato anche di avvicinare il nostro sistema a quelli dei paesi della regione, specialmente a quelli dei paesi con i quali condividiamo il mercato comune del sud (MERCOSUR), con l’intenzione di avanzare nel processo d’armonizzazione delle nostre legislazioni penali. 4. SIMPLIFICAZIONE Si è anche cercato di semplificare la struttura della parte speciale, con l’intenzione di stabilire fattispecie basiche con elementi costitutivi molto chiari, conformemente ai criteri della dottrina e la giurisprudenza più autorevoli; si è evitata la proliferazione di fattispecie aggravate o attenuate, in quanto si vuole dar preferenza alla soluzione dei casi attraverso il sistema del concorso di reati. Si considera, infatti, che un sistema di aggravanti specifiche è privo di giustificazione politico-criminale, nonché incompatibile con le scale penali flessibili che rendono possibile al giudice o al tribunale di quantificare la pena tra un minimo e un massimo relativamente elastico. 5. SISTEMATIZZAZIONE DI BENI GIURIDICI Nonostante è stato conservato basicamente l’ordine stabilito nella parte speciale dal Codice penale vigente, in quanto questo da priorità alla tutela dei beni individuali (vita, integrità, libertà, onore, proprietà), rispetto alla tutela di quelli plurisoggettivi o universali (sicurezza comune, fede pubblica, pubblica amministrazione, eccetera), vengono posti in primo luogo i crimini cosiddetti di lesa umanità, i quali provengono dal sistema internazionale dei diritti umani, rilevandosi in questo modo il fatto che tutto l’ordinamento deve essere soggetto ai principi universali della dignità dell’uomo.In questo modo, è stato riformulato il senso e l’ordine dei beni giuridici conformemente alla loro importanza e valutazione sociale, e sono stati introdotti nuovi reati con l’intenzione di aggiornare la legislazione punitiva attraverso la tipizzazione di lesioni intollerabili per l’umanità, per l’ordine economico o per l’ambiente.Come già è stato detto, queste innovazioni alla parte speciale non alterano sostanzialmente il disegno classico del 1922, ma sono adatte alla presenza di nuovi titoli, la cui introduzione sembra oggi inevitabile. Si tratta della tipizzazione dei crimini contro l’umanità e della tutela dell’ordine economico e dell’ambiente, i quali sono già presenti in numerosi codici moderni. 6. APPLICAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI Allo stesso modo in cui è previsto dall’art. 4 del progetto preliminare che i principi generali del codice saranno applicati all’intera legislazione penale non codificata, la parte speciale è stata disegnata in modo tale da evitare le contraddizioni tra questi principi e le disposizioni contenute nel secondo libro sui reati in particolare.
7. PROPORZIONALITA’ DELLE PENE È stato realizzato un profondo studio comparativo delle pene massime e minime previste per ogni reato, con lo scopo di farle diventare proporzionate non solo alla gravità della condotta illecita imputata in concreto, ma anche alla gravità risultante tenendo conto degli altri reati, così da impedire, come avviene attualmente, che venga applicata una pena grave a condotte meno dannose di altre sanzionate più lievemente.Questo è stato agevolato dall’incorporazione dell’intera legislazione penale al codice penale, in quanto proprio da questa legislazione emergevano le maggiori asimmetrie in materia di pene. 8. SOPPRESSIONE DI FATTISPECIE PENALI Nonostante la gran quantità di riforme del nostro Codice penale, che hanno eliminato fattispecie penali obsolete, quale l’adulterio, sono rimasti nel nostro ordinamento alcuni reati appartenenti ad un’altra fase della vita sociale argentina. Un caso paradigmatico è quello del duello: se da questo risultava la morte di uno dei duellisti, questo omicidio veniva punito fino ad oggi con una pena meno grave di quella prevista per l’omicidio commesso in altre circostanze. Questo delitto ed altri di lunga tradizione ma privi di vigenza nella nostra società sono stati eliminati dal progetto preliminare.In questo senso, si è scelto di cancellare i cosiddetti reati qualificati dal risultato, i quali rappresentano ipotesi di versari in re illicita e di responsabilità oggettiva, dando luogo a pene al di sotto della soglia minima d’imputazione imprudente. Queste fattispecie trovano adeguata soluzione in tutte le ipotesi attraverso l’applicazione delle regole del concorso di reati e, in generale, le scale penali così determinate non incidono sostanzialmente su quelle già previste, in modo tale che all’assenza di ragioni politico-criminali si aggiunge il vantaggio d’evitare interpretazioni lesive del principio di colpevolezza.Si potrebbe dire che sono state annullate disposizioni prive di virtualità, incompatibili con i principi costituzionali o contenute in leggi speciali nonostante fossero già previste dal secondo libro del codice penale, rappresentando un’evidente sovrapposizione tipica. 9. INTRODUZIONE DI NUOVE FATTISPECIE PENALI Parallelamente all’eliminazione di vecchi reati, sono state introdotte altre fattispecie diventate necessarie a causa dell’apparizione o gerarchizzazione di certi beni giuridici prima trascurati. Tenendo conto della necessità di rispettare rigorosamente il principio di legalità, sono stati introdotti espressamente i reati omissivi impropri. Questo significa che l’imputazione penale è consentita solo nei casi in cui l’omissione impropria è tipizzata nella parte speciale. In questo modo diventa coerente quanto già detto al tempo di fondare la parte speciale, conformemente al criterio secondo cui l’unica omissione punibile è quella espressamente tipizzata. Per assolvere i doveri derivati dai patti internazionali sui diritti umani di cui l’Argentina è parte, sono state introdotte fattispecie penali relative al genocidio e ai crimini di guerra, contro l’umanità e contro atti di corruzione di pubblici funzionari.È stata creata inoltre la fattispecie dell’omicidio pietoso e si è anche reintrodotto il reato conosciuto come infanticidio, il quale era stato soppresso senza alcuna spiegazione attraverso la riforma precedente, dando luogo ad una situazione d’arbitrarietà in relazione al reato d’aborto.É stato anche introdotto il danno informatico ed ampliata la portata di altri reati, i quali non comprendevano situazioni generate dalle nuove tecnologie. Inoltre, si è dato trattamento legislativo ai reati contro la libertà di lavoro, finora inesistenti. Conformemente a quanto previsto dalla riforma costituzionale del 1994, che ha riconosciuto l’ambiente quale nuovo diritto dei cittadini, vengono previste, dopo i reati contro i beni giuridici individuali, fattispecie penali di danno all’ambiente, il quale è previsto quale primo bene universale tutelato.
10. SOPPRESIONE DI NORME PENALI D’EMERGENZA Come già detto, oltre alle modifiche che hanno inciso sull’ordine e la sistematica del Codice penale, molte delle riforme penali cosiddette d’emergenza hanno comportato l’apparizione nel codice o fuori di esso di nuove disposizioni, le quali hanno creato istituti e fattispecie penali incompatibili con lo Stato di diritto, e sono state imposte in molti casi dai mezzi di comunicazione, dai poteri economici, o da entrambi. Si è scelto quindi di sopprimere direttamente queste innovazioni. Vanno ricordate, ad esempio, le figure del testimone riservato, del pentito, dell’agente infiltrato, eccetera. 11. PROCESSO DI CODIFICAZIONE INTEGRALE Nella Repubblica Argentina, come avviene in Italia ed in altri paesi, convivono con il Codice penale –anche se molte volte rappresentando un sistema penale parallelo ed incompatibile- centinaia di leggi con disposizioni penali.Una delle idee esenziali di questa riforma è quella di concentrare tutta la legislazione penale argentina in un solo testo, ciò che rende possibile una maggiore coerenza e armonia interna del sistema punitivo basico.Sulla base di questa premessa, parallelamente alla riformulazione dei reati della parte speciale, sono stati introdotti i reati esistenti nelle leggi complementari, nelle leggi penali speciali e nelle leggi non penali con norme penali.Queste leggi, al di fuori e spesso contro la sistematica del Codice penale, con gravi difetti nella loro tecnica legislativa e con principi di dubbia costituzionalità, hanno consentito una mancanza di proporzionalità tanto nelle loro definizioni quanto nella conseguenza diretta delle pene.Questa situazione, la quale assomiglia molto all’esperienza vissuta dalla legislazione penale italiana, chiamata con ragione da Sergio Moccia diritto penale della perenne emergenza, si è generata in tre modi: a- attraverso l’emanazione di leggi che, anche se volevano essere complementari del codice penale, non ne rispettavano i suoi principi;b- attraverso l’emanazione di leggi penali speciali, le quali contenevano anche altre norme amministrative, processuali, eccetera, generando in questo modo maggiore confusione nella loro applicazione pratica;c- attraverso l’emanazione di leggi non penali, ma contenenti sanzioni di questo tipo per certe situazioni ritenute gravi per il bene giuridico da esse tutelato. Questa situazione si è generata nel corso di molti anni –praticamente dal mille novecento ventidue fino ad oggi, periodo che è stato chiamato della decodificazione e delle cosiddette leggi d’emergenza.D’altra parte, queste numerose riforme extra-codice hanno prodotto effetti negativi per le esigenze di ordine metodologico e per quelle costituzionali, incidendo sul sistema legale del reato e della pena, generando gravi contraddizioni sistemiche, specialmente per quanto riguardo l’ordine e la gerarchia dei beni giuridici.Vanno rilevate anche, in relazione a queste riforme, la sproporzione delle scale penali, la previsione di aggravanti generiche e specifiche, le quali potenziano la quantità della punizione, minacciano la necessaria razionalità e proporzionalità delle pene, nonché l’efficacia stessa della riposta statale, in quanto normalmente finiscono per generare impunità. A partire dall’eliminazione delle norme penali non codificate, si cerca di dotare il corpo normativo penale d’unità, razionalità e proporzionalità. Anzitutto, ci siamo impegnati essenzialmente nella ricerca del più alto grado di compatibilità con la Costituzione nazionale.Certamente sono rimaste in vigore tutte le altre disposizioni non penali ed i sistemi delle infrazioni di quelle leggi speciali. 12. UNA RAPIDA VISIONE DELLA PARTE SPECIALE 1. Il primo titolo, come detto, contiene le norme sui crimini contro l’umanità. Dobbiamo notare che la sezione “delitti contro l’umanità” riporta quasi letteralmente i termini della Convenzione sulla Prevenzione e la Punizione del Crimine di Genocidio (1948), della Convenzione contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti (1985) e dello Statuto di Roma (luglio 1998), incorporando tutti questi strumenti all’ordinamento argentino.Come nota distintiva, abbiamo accordato di stabilire la pena di prigione da dieci a trenta anni per tutti i delitti lesivi di tale bene giuridico e abbiamo istituito come tipo autonomo quello della partecipazione in un’organizzazione di tre o più persone, finalizzata alla commissione di alcuno dei reati previsti da questo titolo, per il solo fatto d’essere membro dell’organizzazione.Vanno tipizzati, assolvendo in questo modo i doveri derivati da convenzioni internazionali, i reati di genocidio, la sparizione forzata di persone e altri delitti di lesa umanità, così come i crimini di guerra. 2. Nel secondo titolo vengono regolati i delitti contro le persone con alcune modifiche allo schema vigente.Nel reato di parricidio, è stata introdotta, accanto alla figura del coniuge, quella del convivente stabile, dato che questa rappresenta un’altra situazione di convivenza, la quale impone anche obblighi quasi matrimoniali.Sono stati soppressi anche i riferimenti introdotti dalle ultime leggi che hanno cercato di rispondere all’esigenza di un aggravamento di pena qualora la vittima fosse stata un agente di polizia o qualora questo ultimo fosse stato l’autore del crimine.È stato tipizzato come omicidio attenuato l’omicidio commesso per pietà a richiesta della vittima, il quale esige però tre condizioni: sentimenti di pietà nell’autore, situazione oggettiva terminale nel soggetto passivo, richiesta non equivoca di questo ultimo.Per quanto riguarda il reato d’aborto, è stato conservato, in linea generale, il testo vigente, ma è stata chiarita la sua redazione perché coincida con il senso che ha avuto tra di noi sin dalla sua sanzione.Il testo disegnato parte dalla necessità di tenere conto della vita dipendente del feto e di tutelare i diritti della donna incinta. Si è cercato un equilibrio ponderando entrambi gli interessi, e quindi si è conservata la punizione dell’aborto ma ampliando i presupposti della non punibilità. Tra questi presupposti vanno riaffermati l’impunità dell’aborto qualora la gravidanza sia stata causata da uno stupro o sussista un pericolo per la vita o la salute della madre, ed è stato introdotto anche il nuovo presupposto dell’impunità qualora l’aborto venga consumato entro i tre mesi dal concepimento, con il consentimento della madre, e risulti giustificato dalle circostanze. Il crimine di tortura, adeguato a norme e strumenti internazionali, è stato regolato come delitto contro le persone, rilevando, con la sua nuova ubicazione e misura della pena, un maggiore contenuto di disvalore. Nello stesso senso, vanno tipizzate ipotesi espresse d’omissione impropria che mettono in posizione di garante, in presenza di certe condizioni, determinati pubblici funzionari. Sotto lo stesso titolo, sono stati introdotti due delitti, attualmente regolati da leggi speciali: da un lato, infatti, sono stati tipizzati gli atti discriminatori, soggetti però a certe condizioni, e, dall’altro, l’inadempimento dei doveri di assistenza famigliare. Per quanto riguarda questa ultima materia, ha prevalso nella commissione l’idea sulla sconvenienza dell’intervento punitivo in questioni di famiglia.È stato soppresso quanto riferito ai delitti di duello, dato che questi rappresentano la sussistenza di un privilegio, rispetto ad altri delitti contro le persone, manifestato attraverso attenuanti ed esimenti di responsabilità, basati su consuetudini sociali oramai scadute. 3. Nel terzo titolo sono stati introdotti aggiornamenti minimi sui delitti contro l’onore, conservandosi, però, la formulazione originaria, la quale vanta una tradizione interpretativa nella dottrina e nella giurisprudenza. Sono stati inclusi riferimenti ai nuovi mezzi di comunicazione sconosciuti all’epoca della sanzione del Codice. In questo modo, ai mezzi “grafici” e ai “giornali” si aggiungono “altri mezzi massivi di comunicazione” per mezzo dei quali possono essere canalizzate le lesioni all’onore. 4. Nel quarto titolo si fa riferimento ai delitti contro la libertà. In linea generale, la normativa è stata adeguata ai principi enunciati all’inizio, cercando di superare le inconsistenze sistematiche e le sproporzioni presentate dalla regolazione a causa delle successive riforme. Sono state aumentate le pene per il caso in cui l’autore sia un pubblico funzionario, considerando la maggior gravità dell’illecito e la rimproverabilità derivata dallo speciale dovere imposto dalla funzione. In questo senso, si è fatto espresso riferimento alle funzioni di giudice, pubblico ministero e funzionario giudiziale. Tra i delitti contro la libertà di lavoro e d’associazione è stata introdotta una nuova fattispecie, con antecedenti nel diritto comparato (Codice spagnolo, art. 310), la quale punisce quelle condotte che, attraverso inganno o abuso di una situazione di necessità, pregiudicano, sopprimono o restringono i diritti del lavoro.Allo stesso modo, vengono introdotte fattispecie relative a questo titolo, come la corruzione sportiva, previste e disperse in leggi speciali. 5. Nel quinto titolo, con riferimento ai delitti sessuali, si è considerato appropriato ampliare la rubrica in modo da rilevare meglio l’oggetto di tutela, il quale, con questa riforma, non si limita all’integrità, ma comprende anche la libertà di ogni persona di disporre della sua sessualità. Lo stupro è stato ridefinito. Si è sostituito il riferimento all’“accesso carnale”, ossia un’espressione che non lascia in chiaro se comprende o no certe forme di commissione del reato come, ad esempio, la penetrazione compiuta con alcun oggetto diverso dal pene, ciò che rappresenta un’ipotesi particolarmente oltraggiosa. Nel testo elaborato quest’ipotesi è espressamente prevista. Si è cercato anche di definire la questione della cosiddetta “fellatio in ore”, vale a dire la penetrazione per via orale. Questi tipi di fatto non hanno la stessa gravità dello stupro, nonostante debbano essere sanzionati con una punizione severa. 7. Nel settimo titolo, relativo alla proprietà ed all’ordine economico, abbiamo costruito un corpus bivalente, composto da proprietà e ordine economico, influenzati indubbiamente dall’idea secondo cui nella realtà sociale i delitti contro la proprietà accompagnano generalmente condotte lesive dell’ordine economico, ma questo non significa ignorare, in via interpretativa, la differenza tra i due concetti.Per quanto riguarda i tradizionali delitti contro la proprietà, vengono armonizzate le scale penali. Si introducono, peraltro, modifiche nell’enumerazione delle aggravanti del furto e sono stati inclusi elementi qualificanti in relazione alla tutela del patrimonio storico e dei beni culturali. Si è lasciata inalterata la redazione della fattispecie della truffa prevista dall’articolo cento settantadue del codice vigente. Per quanto riguarda la frode per ritenzione indebita, è stato introdotto il verbo “appropriarsi”, vigente in altri periodi, per porre termine alla discussione sul momento consumativo del delitto, qualora l’autore, scambiando il titolo sulla base del quale possiede la cosa, realizza atti di disposizione di questa, ma prima della scadenza dell’obbligo. Il quinto e il sesto titolo regolano i delitti sulla proprietà intellettuale ed i marchi. Le riforme realizzate nell’ordinamento normativo e le modifiche proposte alle fattispecie speciali richiedono una chiara ubicazione di questi delitti rispetto al bene giuridico tutelato. Anche se continua ad essere vigente la polemica nell’ambito teorico, abbiamo scelto di conformarli rispettando il prisma dell’ordine economico, considerando, inoltre, il nesso sempre più stretto tra i diritti dei privati e l’impatto sociale provocato dall’esercizio di questi diritti.Una delle modifiche più importanti è quella del capitolo su “Falliti ed altri debitori punibili”, la cui denominazione è sostituita con quella di “Insolventi punibili”. La commissione ha considerato necessario fare questa modifica per superare la mancanza di congruenza tra la legislazione commerciale e quella penale.Si propone, di conseguenza, una fattispecie che comprende, allo stesso tempo, il contenuto dell’alzamiento di beni o insolvenza fraudolenta e i delitti di fallimento. È stata prevista l’introduzione di una fattispecie colposa.Lo scopo dell’esclusione della figura dei piccoli imprenditori o commercianti è quello di temperare il rigore della legge. Sono previsti, invece, coloro che guidano stabilimenti di certe dimensioni nei quali le omissioni e atteggiamenti incauti descritti meritano un maggior rimprovero. Tra le disposizioni sull’usurpazione è stato ritenuto conveniente incorporare l’alternativa dell’occupazione di immobili o abitazioni e, per quanto riguarda l’usurpazione delle acque, si è considerato necessario aggiungere le acque sotterranee, di grande valore nel mondo attuale, tenendo conto della sua progressiva scarsità. Si è anche accordato di includere tra i casi aggravati, quello riguardante i danni ai sistemi informatici o data base pubblici. È descritta come danno aggravato l’azione di scavare o esplorare giacimenti archeologici o paleontologici in luoghi dichiarati patrimonio nazionale, senza la relativa autorizzazione. In questo titolo si trovano anche i reati tributari. Così come succede con i reati doganali, l’ubicazione logica sembra essere l’ambito dell’ordine economico, dato che il patrimonio pubblico –bene direttamente leso- non è altro che un sottosistema dell’ordine economico. Si lasciano inalterate le incriminazioni dei comportamenti principali previsti dalla legge vigente, le quali rappresentano fattispecie che, nella maggior parte, sono ugualmente previste da disposizioni del codice penale. Viene impiegato il giro tributos senza limitarlo ai tributi nazionali, come previsto dalla legge vigente. Vengono puniti in questo modo i fatti di frode a prescindere dallo stato –nazionale, provinciale o comunale- vittimizzato.Sono anche incorporati al codice i reati valutari, allo scopo di sostituire l’abuso del meccanismo delle leggi penali in bianco ed evitare ripetizioni già incluse nella parte generale del Codice penale. Si sottolineano i casi che più interessa reprimere, emarginando dalla sfera penale i fatti di minima gravità consumati da privati o piccoli speculatori. Il delitto di contrabbando è oggetto di modifiche significative. Le differenze si avvertono, specialmente, sul piano delle sanzioni, alcune delle quali attualmente rappresentano vere e proprie confische stonanti con il criterio generale di proporzionalità. Il trattamento delle frodi “al commercio e all’industria” è oggetto di importanti modifiche, come l’introduzione dell’alterazione di prezzi in concorsi ed aste pubbliche, nonché lo sfruttamento di informazione riservata, presenti già nella legislazione comparata. Dopo si ubicano i cosiddetti reati di “non rifornimento”. I cambiamenti introdotti tendono a rinforzare la tutela dei consumatori nel mercato, convertendo l’accaparramento nella principale condotta delittuosa e riducendo il rischio generato dall’intervento dell’apparato dello Stato. Si propone inoltre un cambiamento sostanziale nella cosiddetta difesa della concorrenza. 8. Di seguito viene introdotto come nuovo titolo quello dei delitti contro l’ambiente. L’importanza acquisita nel mondo odierno dalla protezione dell’ambiente, giustifica la necessità di costruire un titolo autonomo nella legislazione penale. I lineamenti provengono indubbiamente dalla riforma costituzionale del 1994, particolarmente dall’art. 41, secondo cui la Nazione è responsabile di emanare le leggi “contenenti i presupposti minimi di protezione”. Fedeli a quest’orientamento della legge suprema, che considera l’ambiente uno dei beni giuridici pluripersonali o universali di maggior gerarchia, abbiamo scelto di occuparci delle più gravi violazioni all’ambiente e di spostare verso l’area del diritto amministrativo tutti i comportamenti ritenuti di pericolo astratto che, invero, sono atti di disubbidienza o mere contravvenzioni. Abbiamo considerato di vitale interesse la formulazione di una fattispecie di base contenente le modalità di ogni azione. Questo spiega l’inclusione, come elemento della fattispecie, dell’“integrità ecologica dei sistemi naturali”, sinonimo della capacità di un ecosistema di conservare la sua struttura e il suo funzionamento nel corso del tempo della sua evoluzione naturale, nell’ambito di condizioni cambianti per cause naturali, ciò che gli conferisce la sua capacità per ricuperarsi.Abbiamo cercato di ridurre al massimo le fattispecie delittuose. In linea generale, i codici o le leggi speciali che prevedono i reati contro l’ambiente sono esuberanti in questa materia. Per questo abbiamo scelto la fattispecie basica dell’inquinamento, la sua modalità aggravata, quella colposa e solo due fattispecie speciali, quelle della depredazione della fauna e della flora. Diversamente da altre legislazioni, abbiamo emarginato da questo titolo la tutela del patrimonio storico ed i beni culturali. 9. Nel nono titolo sono tipizzati i delitti contro la pubblica sicurezza attraverso una raccolta delle fattispecie e delle pene dei delitti di incendio e altri disastri. Sono state introdotte modifiche nella fattispecie di possesso di esplosivi e di armi, distinguendosi tra le diverse ipotesi in modo chiaro e differenziato.Infine, vengono regolate le diverse ipotesi relative ai nuovi sviluppi tecnologici.Nei delitti contro la salute pubblica sono stati conservati, con i relativi aggiornamenti, le fattispecie di pericolo concreto per la salute pubblica e sono stati tipizzati le lesioni intollerabili legate alla produzione, traffico e commercio di stupefacenti, così come il favoreggiamento oneroso o gratuito.Sono stati ritenuti comportamenti non punibili il possesso, la semina, il coltivo o la produzione di sostanze stupefacenti per consumo personale. Si sono anche cancellate numerose disposizioni che incidono sulla parte generale, come ad esempio la figura del testimone d’identità sconosciuta, del pentito o dell’agente infiltrato, che ledono principi costituzionali e comportano una degradazione etica priva di ogni giustificazione in uno Stato di diritto. 10. Nei delitti contro l’ordine pubblico, si conservano le fattispecie d’istigazione a commettere delitti e d’intimidazione pubblica, adeguandosi la relativa scala penale. È tipizzato il delitto di traffico e permanenza illecita di migranti.Seguendo i criteri generali rilevati nell’introduzione, sono soppresse le figure associative e l’apologia del crimine. 11. Nell’undicesimo titolo, si sono seguiti, in linea generale, i lineamenti del sistema vigente nel trattamento dei delitti contro la sicurezza della nazione. 12. Allo stesso modo, è stato conservato il regime dei delitti contro i pubblici poteri, l’ordine costituzionale e la vita democratica, con correzioni minime.Sono stati introdotti in questo titolo i delitti elettorali attraverso una riformulazione dei fatti prevista dalla legge vigente, e sono state tipizzate quelle azioni intollerabili per la trasparenza e il risultato di un processo elettorale o lesive dell’esercizio dei diritti elettorali. 13. Nel tredicesimo titolo sono tipizzati i delitti contro la pubblica amministrazione. È stata conservata in generale la redazione del Codice vigente. Si è corretto il sistema delle pene in funzione dei beni giuridici coinvolti, tenendosi conto, in linea generale, del fatto che le pene attualmente previste non hanno una relazione di corrispondenza con la gravità dei fatti e la condizione degli autori. Sono state adeguate le formulazioni tipiche e le pene previste per i delitti di pubblici funzionari alla convenzione interamericana di Caracas contro la corruzione, la quale è stata ratificata dal nostro paese.Nella fattispecie del cosiddetto illecito arricchimento è stata aggiunta l’espressione “pubblico funzionario”, in modo tale da lasciare in chiaro che il dovere di giustificazione grava esclusivamente su pubblici funzionari e non su tutte le persone. È stato eliminato il favoreggiamento colposo, ma si è conservato dentro questo titolo il criterio dell’inclusione del delitto di riciclaggio di denaro, anche se con una redazione più semplice che, tuttavia, non lascia impune nessuna delle condotte che devono essere incriminate dallo Stato argentino. 14. L’ultimo titolo contiene i delitti contro la fede pubblica (titolo quattordicesimo). Sono state conservate le tradizionali figure del titolo, anche se viene cancellata la punizione di un atto preparatorio come il possesso di elementi notoriamente destinati a commettere falsificazioni.Nella materia delle falsificazioni di documenti, si ritorna alle tradizionali specificazioni. Vengono quindi eliminate la maggior quantità possibile di riferimenti a determinati documenti pubblici introdotti dalla legislazione con finalità diverse da quelle vere e proprie del titolo in commento.Oltre a queste leggi, sono state incorporate modifiche parziali in quello che originariamente era un codice coerente e sistematico, ma che è stato gradualmente disintegrato come conseguenza dell’introduzione di riforme svincolate tra loro e tendenti a rispondere soprattutto alla pretesa necessità di creare nuovi delitti, d’ampliare il loro numero o di punire più fortemente i delitti già esistenti.
B) I. I fondamenti della necessità della riforma. Filosofia e lineamenti generali del progetto preliminare di riforma integrale del codice penale argentino. -
Prof. Daniel Erbetta (*)
1. Un problema: la sicurezza.
Mi consentano una riflessione, prima di cominciare, per una questione tanto complessa quanto semplificata nel suo trattamento giornalistico e politico: il problema della sicurezza.
Nella nostra Regione si è installata una versione lineare e molto diffusa, specialmente dai mass media, per cui la sicurezza viene ridotta all’ordine nelle strade e viene associata al rischio di diventare vittima di un attacco all’integrità fisica o alla proprietà.
Si pensa alla crescita dell’insicurezza come una forza che solo si può resistere con un’applicazione più intensa delle istituzioni della sicurezza e che è in correlazione all’incremento delle pene, la riduzione delle garanzie e l’allargamento delle facoltà della polizia.
Si accresce, in questo modo, l’idea della guerra in cui, paradossalmente, i “diritti” sono percepiti come ostacoli di una supposta soluzione semplice e non come i beni da proteggere.
Ma anche in questa prospettiva l’incremento della forza mai è sufficiente: quando queste politiche falliscono, invece di ammettere l’errore, si reclama più violenza, più polizia, più guerra.
Assistiamo a una forma più retorica dell’esercizio del potere che approfitta di certe insensibilità riguardo all’aumento delle pene e la diminuzione delle garanzie. L’incidenza della stampa è decisiva. Non solo riguardo alla costruzione della dimensione soggettiva della sicurezza (sensazione di paura o allarme verso il delitto) ma, inoltre, come fattore che condiziona nella configurazione della politica criminale pratica. E’ stata anche significativa la sua influenza nei criteri dell’applicazione della legge dal tribunale.
L’espansione punitiva si appoggia, in questo modo, su un pensiero tanto primitivo quanto inefficace, l’idea che al diritto penale deve derivarsi qualsiasi tipo di problema o conflitto.
In questo punto, chissà sia necessario ricordare più spesso il maestro Francesco Carrara: “…l’insensata idea che il diritto punitivo deve estirpare dalla terra tutti i delitti, porta la scienza penale all’idolatria del terrore, e al popolo alla fede nel boia, che è il vero guaritore del diritto penale…”
La paura e la violenza sono cattivi consiglieri e mai possono diventare i regolatori della politica criminale di uno Stato.
E peggio, una nuova urgenza ha introdotto dei cambi basici in materia di sicurezza che pretendono imporsi da una potenza egemonica e che punta all’incoronazione, specialmente dopo l’11 settembre, di una sorta di polizia del pensiero.
Abbiamo assistito alla pretensione di cancellare le garanzie costituzionali e di installare il tribunale militare d’eccezione in cui una superpotenza abbia una giurisdizione mondiale su qualsiasi cittadino di qualsiasi parte del mondo. La detenzione di persone oriunde dell’Afganistan, dopo l’11 settembre, in un numero maggiore a 2000, il sequestro in quella sorta di limbo giuridico: la base di Guantanamo, l’esistenza di carceri clandestine, i progetti di giudizi segreti e senza difesa, l’abilitare delle chiamate “tecniche alternative di interrogazione”, un eufemismo della tortura, l’intromissione negli ambiti della privacy di qualsiasi cittadino e la pretensione di imporre dei modelli di legislazione antiterroristica dimostra fino a che punto può arrivare il cosiddetto nuovo diritto penale.
Così pure, si è prodotto un cambio nel concetto di pericolosità, non più vincolato al positivismo italiano, a delinquenti cronici, con patologie psichiatriche, bensì un concetto che comincia ad identificarsi con determinate etnie religiose o gruppi di persone in funzione della minaccia terroristica. Ci sono delle legislazioni antiterroristiche che hanno dei cataloghi di terroristi come la legislazione di droghe ha dei cataloghi di droghe. E questo nuovo concetto di pericolosità sta progettando un vero diritto poliziesco di intervento in cui basicamente le perquisizioni, l’attività di intelligenza e i processi anticipati per scoprire dei terroristi diventano un problema grave per la popolazione, che deve sottomettersi e subire le conseguenze di questo nuovo paradigma del diritto penale.
Come ha detto Giorgio Agamben “…è da alcuni anni che tentano di convincerci di accettare come dimensioni umane e normali della nostra esistenza delle pratiche di controllo che sempre erano state considerate eccezionali e autenticamente inumane … gli Stati che dovrebbero costituire il luogo stesso della vita politica, hanno fatto del cittadino, o dell’essere umano come tale, il sospettato per eccellenza, sul punto di aver fatto diventare pericolosa tutta l’umanità”.
E’ vero, l’11 settembre 2001, nel mondo, si è prodotto un crimine atroce e condannabile. Ma la risposta alla violenza è stata più violenza e lontano da una soluzione, si sono aumentati i mali. L’11 settembre, com’era prevedibile, ha proiettato degli effetti in molte politiche e sistemi giuridici e ha potenziato ancor di più le tensioni strutturali dei sistemi penali, sovradimensionando –oltre all’efficienza- il valore sicurezza e, come correlato, il pregiudizio e la riduzione delle garanzie.
E, peggio, quel medesimo giorno, malgrado nessun giornale né il Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite s’interessasse ad un’altra triste notizia, 35.000 bambini morivano nel mondo, come tutti i giorni, a causa della fame e delle malattie proprie del XIX secolo. Abbiamo la sensazione di vivere nel XIX e XXI secolo al medesimo tempo.
Quel giorno è un’immagine dolorosa del mondo che viviamo.
Quel giorno è anche un esempio di come malgrado gli avanzi scientifici e tecnologici, i noti progressi nel settore della biologia e la salute, dalla clonazione alla terapia genica convivono nel mondo con delle malattie come il morbillo, la diarrea e la tubercolosi che provocano la morte di milioni di bambini.
Queste morti, nonostante ciò, non hanno la diffusione giornalistica né generano tra noi delle mobilitazioni pubbliche.
2. Le ultime modifiche parziali ed il bisogno di una riforma integrale del codice penale argentino.
Il codice penale argentino è stato oggetto di più di 878 (ottocentosettantotto) riforme dalla sua sanzione . Negli ultimi due anni il Congresso Argentino (corrisponde al Parlamento in Italia) si è occupato di modificarlo in più di ventisette occasioni. Salvo delle eccezioni, la maggior parte di esse sono state il prodotto dell’urgenza e la demagogia irresponsabile. In questo modo, si sono aggiunti al codice penale i bis, ter, quater, quinquer, ecc. che sommati alle sessantanove (69) leggi penali o extrapenali che contengono delle norme punitive (non sempre note nemmeno dai propri operatori), costituiscono la base empirica che permette accertare, tra noi, i notori fenomeni di ordinarizzazione e banalizzazione della risposta punitiva e un forte processo di decodificazione.
L’impatto delle ultime riforme parziali è assai patetico: caos e dispersione normativa, asistematicità, livelli allarmanti di autocontraddizione e, peggio, relativizzazione dei limiti costituzionali che condizionano la produzione legislativa.
Una nuova razionalità politica ha fatto diventare il diritto penale l’arma preferita a scopi clientelisti. Una dinamica (la riformania) che si è insediata come naturale (sebbene in realtà si tratti di un fenomeno nettamente politico) e che-paradossalmente e in controsenso dei fini altruisti declamati dai suoi cultori-, ha colpito a morte il sistema legale del delitto e la pena nell’ordinamento argentino, facendolo diventare la fonte permanente di insicurezza giuridica e arbitrarietà.
a) Si sono alterate le scale penali e rotta la regola di proporzionalità delle pene e alterato l’ordine e la gerarchia dei beni giuridici.
Oggi, la vita non è il bene più importante, fino a quando si regolano i delitti contro la proprietà con delle pene più severe che delitti contro la vita (un furto qualificato per l’uso di un’arma e l’intervento di un minorenne, senza ledere nessuno, ha una pena di 8 anni e 6 mesi fino a 26 anni e sei mesi di prigione; un omicidio doloso da 8 a 25 anni di prigione)
Allo stesso modo, si consacrano dei delitti di pericolo con pene più gravi che delitti di lesione (il porto d’armi da parte di un autore che ha un precedente o una scarcerazione ha una pena che va dai 4 ai 10 anni di prigione intanto le lesioni gravi che suppongono il debilitamento permanente di un organo hanno una pena da 1 a 6 anni)
b) Attraverso le riforme del sistema di punizione dei concorsi (la somma di pene può arrivare fino ai 50 anni di prigione) e al regime di libertà condizionale (impedendola in molti delitti e aumentando il termine per ottenerla in altri) si è istituzionalizzata la pena di morte in prigione, una sorta di pena di morte con pazienza.
c) In qualsiasi caso, le riforme propongono delle pene quasi indeterminate e lungi dai postolati costituzionali e dei trattati dei diritti umani si chinano o ascrivono a un criterio di prevenzione speciale negativa o innocuità.
d) L’aumento delle pene e specialmente dei minimi delle scale, la consacrazione di un sistema irragionevole delle circostanze aggravanti generiche e specifiche, insieme alle riforme già riferite e ad alcune modifiche processuali hanno formalizzato la prigione preventiva (una pena vietata dalla Costituzione Nazionale) come pena principale del sistema.
e) Finalmente, una nuova e confusa tecnica legislativa mette in rilievo i tipi penali di inusitata estensione ed evidente ampiezza, con preferenza di elementi di valore o rinvii ad altre disposizioni. Alcuni contengono più di 22 (ventidue) verbi costitutivi di delitto e la loro redazione occupa più di una pagina. Si assomigliano più a un soggetto cinematografico che a una figura penale.
Le conseguenze sono gravi: né rispetto verso i principi né efficacia nella riduzione o il controllo del delitto.
Però c’è sempre una parte positiva. Le riforme hanno un alto valore pedagogico e influiscono decisamente nell’insegnamento del diritto penale. É semplice, a partire dalle riforme parziali, spiegare agli alunni il senso e la portata delle garanzie penali e come possono violentarle tutte.
Del resto, siamo d’accordo, si è rinsaldata una vecchia tensione strutturale: tra le garanzie e l’efficacia, tra la libertà e la prevenzione, insomma, tra i limiti ed il potere. Questo superamento si è ottenuto, purtroppo, uguagliando in pejius. Le riforme parziali degli ultimi anni si contraddistinguono per sommare tante obiezioni costituzionali come la mancanza di efficacia e operatività preventiva.
Il noto desiderio di Radbruch: “Non un diritto penale migliore bensì qualcosa di migliore che il diritto penale” è diventato un ricordo del passato e nella pratica legislativa argentina è stato sostituito da una realtà molto diversa: “Non un diritto penale migliore bensì molto più diritto penale di qualsiasi contenuto, estensione e qualità”.
3. Il ritorno alla razionalità.
Ho tentato di manifestare uno stato della situazione. Nonostante, la descrizione sarebbe parziale se omettessi segnalare che c’è anche un’altra realtà e un’altra prospettiva che aprono un cammino alla razionalità.
Una realtà che ha a che vedere con la denominata –da Hassemer- politica criminale nel piccolo e che permette riscattare l’importanza dell’attività giurisdizionale nella configurazione da parte della politica criminale, una realtà che trova il suo sostegno e verifica nella dottrina giudiziaria della Corte della Nazione, a partire dalla sua nuova integrazione, che ha costituito un progresso significativo sul piano del miglioramento istituzionale.
Una realtà che si traduce anche nelle sentenze di molti tribunali inferiori che cominciano a ripercorrere la strada della politica criminale pratica e a ricuperare i principi e le norme superiori, introducendo decisamente i criteri politico-criminali consacrati nella costituzione nazionale e strumenti dei diritti umani.
E c’è anche un’altra realtà che apre una nuova prospettiva a partire dal processo di riforma integrale della legislazione punitiva, iniziato nell’ambito del Ministero della Giustizia e i Diritti Umani della Nazione e coordinato dalla Segreteria della Politica Criminale.
Un processo che è iniziato più di ventun mesi fa, che ha dato come risultato un disegno normativo sottomesso a un periodo di ampia e generosa consultazione popolare e che costituisce il punto di partenza per una discussione profonda, seria e responsabile, in cui i professori di diritto penale non possono disinteressarsi.
Una discussione necessaria che deve coinvolgere tanto i problemi di legittimità e di efficacia quanto i problemi di disegno e di implementazione.
Una discussione obbligata poiché il dibattito e il dissenso costituiscono l’essenza della democrazia e la possibilità di pensare a cambiamenti importanti e non solo a cambiamenti urgenti e congiunturali.
Il progetto preliminare è stato il risultato di una commissione che ha lavorato ad honorem, che si è integrata basilarmente con delle rappresentazioni istituzionali e che ha raggruppato delle persone con idee plurali però con un comune denominatore: il bisogno di ricuperare la razionalità, di dotare il testo penale di ordine sistematico e chiarezza prescrittiva, di privilegiare l’aspetto tecnico. Proiettare, insomma, un modello costituzionale di intervento penale.
4. Obiettivi e presupposti del progetto preliminare di riforma integrale.
Il progetto preliminare si è ispirato alla necessità di recuperare la sensatezza persa procurando ristabilire l’ordine sistematico e la chiarezza prescritta. Ascrive in una linea diametralmente opposta al fenomeno di decodificazione.
Gli obiettivi generali possono riassumersi nell’adeguamento costituzionale ed internazionale del testo vigente, il suo aggiornamento tecnico-giuridico ed il recupero della proporzionalità e la coerenza nella risposta punitiva.
Come presupposto necessario, ed in merito al livello di legittimità, si è cercato essenzialmente il più alto grado di compatibilità costituzionale, nel convincimento che la legittimità delle norme che descrivono un’azione penalmente vietata e rendono possibile l’applicazione di una pena resta condizionata, dall’inizio, dal rispetto ai principi e norme costituzionali e dei trattati internazionali dei diritti umani.
In ordine all’efficacia, è importante segnalare che c’è anche un problema di legittimità. Anche quando ipoteticamente potesse sostenersi che la tortura è efficace, la sua regolazione risulterebbe illegittima. In ogni caso, la tortura è solo stata efficace per approfondire le ingiustizie e la lesione dei diritti. Nell’Inquisizione non esistevano le assoluzioni, nemmeno le condanne senza confessione. Tutti gli imputati erano condannati e tutti i condannati, affinchè la società restasse tranquilla, avevano confessato.
Nel livello dell’efficacia, si sono osservati i dati della realtà, procurando di non confondere la politica penale con la politica della sicurezza, nè molto meno con strategie specifiche di prevenzione del delitto. L’incremento punitivo, le pene sproporzionate, le circostanze aggravanti irragionevoli, non solo sono costituzionalmente obiettivabili bensì mancano di impatto nella diminuzione del delitto e, peggio ancora, diventano –a medio o lungo termine- una garanzia di impunità, per la tendenza naturale dei giudici di non applicare delle pene assurde (cercando in una decisione di merito non incriminabile o in beneficio del dubbio, la scorciatoia per evitare la loro applicazione) oppure attraverso la dichiarazione della sua incostituzionalità.
La vechia speculazione di Bentham, secondo cui “...a più delitti più pene...” è stata sepolta dalla storia.
Il riconoscimento della complessità del problema della sicurezza è un punto di partenza necessario per il disegno di qualsiasi strategia di soluzione. Non è questo lo spazio per un maggiore sviluppo della questione.
5. Linee centrali del Progetto Preliminare della Riforma Integrale. La parte generale del sistema.
5.1. Riconoscimento del metodo della codificazione, come esigenza costituzionale di validità del sistema di legislazione penale.
In funzione del principio di legalità codesta metodologia si impone in adempienza di un’obbligazione costituzionale per garantire la vigenza effettiva di quello e l’accessibilità alla legge come garanzia del principio di colpevolezza . Inoltre questa metodologia ha il vantaggio di facilitare l’applicazione giudiziaria del diritto e di scoprire le eventuali inconsistenze o contraddizioni del corpo normativo. Da questa prospettiva si propone una ricodificazione del diritto penale che lo restituisca alla sua funzione di ultima ratio.
Da ciò derivano tre conseguenze: a) si derogano tutte le leggi speciali che contengono delle disposizioni penali e processuali; b) la totalità dei dispositivi penali si integrano in un unico statuto normativo; c) non ci sono delle eccezioni alle regole generali ed esse vengono applicate a tutti i delitti in particolare. In questo senso, non esistono – inoltre – ragioni politico-criminali che permettano delle eccezioni e meno ancora quando alcune di esse suppongono, sotto il pretesto di una mai accertata maggiore efficacia, la lesione ai limiti costituzionali ed una rassegnazione etica inaccettabile in uno stato democratico di diritto (casi di pentiti, delatori, accordi di impunità, ecc., estranei alla nostra tradizione giuridica). Il medesimo criterio fondamenta la soppressione dell’attenuante prevista nella parte generale del codice (art. 41 ter) solo per i delitti di sequestro estorsivo e ritenzione coattiva della libertà, che procura beneficiare il pentito collaboratore. Le regole generali vengono applicate a tutti i delitti senza eccezioni e devono essere osservate, più nei momenti difficili che in quelli facili.
5.2. Adeguamento delle norme della parte generale e speciale alla Costituzione Nazionale e strumenti internazionali di diritti umani, così come la considerazione di recente dottrina giudiziaria della C.S.J.N.
L’articolo 1 riafferma e condiziona l’interpretazione e l’applicazione della legge penale ai principi che derivano dagli articoli 18 e 19 della Costituzione Nazionale e le norme dei Patti Internazionali, specialmente, legalità, lesività, colpevolezza, proporzionalità e umanità.
Da ciò derivano varie conseguenze: a) razionalità e proporzionalità del sistema di pene e misure (la cui base comune è l’accertamento di un illecito penale) e delle scale penali della parte speciale; b) la soppressione delle pene perpetue (lesive all’intangibilità della persona e costitutiva di una capitis disminutio) e conseguente stabilimento dei limiti espressi, nella parte generale, alla pena privativa della libertà (che si riduce esclusivamente alla prigione), privativa dei diritti (inabilitazione assoluta – ridotta nel suo contenuto penoso – e speciale) e patrimoniale (attraverso un sistema di giorni multa); c) soppressione dell’istituto della recidività e multirecidività (in concomitanza con la proibizione di punizione doppia); d) soppressione della reclusione di tempo indeterminato come accessoria dell’ultima condanna (che pregiudica legalità e proporzionalità delle pene e principio di colpevolezza); e) soppressione della pena accessoria di inabilitazione assoluta e incapacità civile dell’art. 12 vigente, che è un impressione della morte civile; f) principio di giudizialità per la determinazione, esecuzione e controllo delle pene e misure, allargando le facoltà e le responsabilità dei giudici; g) sottomissione delle misure di sicurezza e miglioramento del medesimo sistema di garanzie previste per la determinazione, l’applicazione e l’esecuzione della pena (proporzionalità, limite temporale massimo espresso e possibilità di sostituzione); h) regolazione al livello legale del principio di giurisdizione universale.
5.3. Principio di adempienza effettiva di tutte le pene dentro un sistema di sostituzione per alternative che vengono regolate espressamente (detenzione il fine settimana, arresto domiciliare, prestazione di lavori alla comunità, adempienza di istruzioni giudiziarie, multa reparatoria, proibizione di residenza e transito, obbligo di residenza), che hanno come priorità il rispetto alla persona e procurano una missione preventiva speciale così come la soluzione o l’evitazione della situazione di conflitto. Da ciò deriva la soppressione della condanna condizionale e la liberazione condizionale.
5.4. La determinazione della pena è condizionata dalla gravità del fatto e la colpevolezza dell’autore. Nonostante, si permette l’esenzione o la riduzione della pena sotto il minimo nei casi di insignificanze o pena naturale. In concordanza con la previsione limitata di figure associative e la soppressione delle diverse modalità di qualificazione dei delitti per l’intervento delle persone (banda, intervento di due, tre o più persone, ecc.), che tante difficoltà ermeneutiche ha creato, si stabilisce come norma individuatrice la necessità di valorizzare la pluralità, ruolo svolto e grado di organizzazione delle persone intervenienti. Ciò è anche compatibile con un sistema di pene flessibili che permettono quantificare un minimo e un massimo di relativa ampiezza la quantità della pena. Per quella medesima ragione nella parte speciale si riducono significativamente le circostanze aggravanti specifiche nella certezza che l’attività giudiziaria deve osservare la grandezza delle scale e scegliere, con fondamento materiale ed in funzione del contesto concreto del caso, la quantità di pena applicabile.
Per le medesime ragioni si sopprimono le aggravanti generiche per l’uso di arma da fuoco e per l’intervento di minorenni (articoli 41 bis e 41 quater).
In realtà, la moltiplicazione delle aggravanti generiche e specifiche può ammettersi in un sistema di pene fisse però è incompatibile con un sistema di scale flessibili come il vigente. L’aumento delle aggravanti non solo ha portato alla convivenza di due codici penali (uno del tipo basico e l’altro del tipo aggravato) bensì implica un aumento irrazionale della punizione, lesivo alla proporzionalità.
5.5. Compenso per l’innocente per la prigione preventiva scontata, intanto la funzione di assicurare il giudizio è escludibile dello Stato. Poi, se in quella commissione usa la persona malgrado lo stato di innocenza, si prescrive che in caso di indugio o assoluzione avrà diritto a essere compensata.
5.6. Riguardo al sistema del delitto sono solo punibili le azioni o omissioni dolose espressamente descritte, salvo che si disponga anche una pena per le colpose. Da ciò deriva: a) non si ammette equivalenza tra azione e omissione e che questo tipo di delitti devono venire tipizzati espressamente nella parte speciale, come garanzia della legalità; allo stesso modo che con i delitti imprudenti si continua per quelli omissivi il sistema di numerus clausus; b) che la soglia minima di imputazione la costituisce la colpa o l’imprudenza rifiutandosi qualsiasi impressione del “versari in re ilicita” o della denominata responsabilità oggettiva; c) che in concomitanza con queste premesse si regolano espressamente nella parte speciale i delitti di omissione impropria e, dall’altra parte, si sopprimono tutte le figure di delitti qualificati dal risultato, intanto – inoltre- questi supposti trovano l’adeguata soluzione per l’applicazione delle regole del concorso dei delitti. La nostra legge stabilisce sette forme diverse per qualificare un delitto per il risultato morte o lesioni, ciò ha creato un grave problema ermeneutico, confermandosi per la via giurisprudenza veri supposti di versari (tale è il caso del tribunale che imputava furto seguito da morte al coautore del furto quando la morte del suo accompagnatore era causata dalla polizia).
Si stabilisce una distinzione tra la colpa grave e lieve, e si rende possibile un’adeguata risposta ai supposti di violazione temeraria del dovere di cura determinante di risultati altamente lesivi.
5.7. Nella regolazione delle esimenti complete e incomplete si prescrivono nuove categorie in conformità alle riconosciute elaborazioni della dogmatica penale e la giurisprudenza (tra altre, l’errore di tipo, l’errore diretto e indiretto di proibizione, la non esigibilità di un’altra condotta, la colpevolezza diminuita, una migliore formulazione dello stato di necessità giusticante e del discolpato, una formula più semplice e completa di ininputabilità, ecc.) Riguardo all’errore sui presupposti di una causa di giustificazione si è seguita la teoria rigida della colpevolezza, come opzione politico-criminale più conveniente. Come esimenti incomplete si regolano gli errori vincibili e l’eccesso nell’esercizio di una giustificante.
Così pure si ammette chiaramente l’autoria mediata e si conferma la formula dell’agire al posto di un altro, completandosi il vuoto legale per i supposti in cui l’autore, nonostante abbia il dominio del fatto o svolgere l’azione, non riunisce le condizioni richieste dal tipo.
Si regola espressamente il delitto continuato, si riduce la pena della tentativa e si aggiusta la formula del delitto impossibile in funzione del principio di lesività.
5.8. Come cambio centrale, si combina una strategia prudente di decongestione processuale in consonanza con gli interessi della vittima. Si ricettano dei criteri formali di opportunità privilegiando la soluzione del conflitto e si punta a vincere in effettività procurando che il sistema di giustizia penale si occupi dei casi rilevanti.
Nello stesso senso si allarga il catalogo dei delitti di azione pubblica dipendenti da istanze private e delitti di azione privata e si regola la sospensione del giudizio con prova, sbarazzando dei dubbi interpretativi, allo scopo di rendere possibile un’applicazione larga e concordante al suo fondamento e senso politico-criminale.
5.9. Simultaneamente si rivalorizzano il diritto e il ruolo della vittima, la cui opinione gioca una parte decisiva, potendo –sotto certe condizioni- restare come unica titolare e leva dell’azione penale, attraverso un sistema di conversione dell’azione pubblica in privata quando si è applicato un criterio di opportunità.
5.10. Viene regolata l’imprescrittibilità dei crimini di lesa umanità e si stabiliscono le restrizioni a certi benefici quando nel delitto è intervenuto un funzionario pubblico nell’esercizio della sua carica. Così pure vengono superate le discussioni intorno alle cause di sospensione e interruzione della prescrizione e si stabilisce un limite temporale, indipendente da quelle cause, il cui periodo fa operare sempre la prescrizione.
5.11. Finalmente si stabilisce un sistema di sanzioni alle persone giuridiche senza confermare la loro responsabilità penale. Le sanzioni (cancellazione di personalità giuridica, perdita dei benefici statali, sospensione dei registri di provveditori dello Stato, ecc.) risultano applicabili come conseguenze accessorie, e sotto certe condizioni, quando un autore individuale ha commesso il delitto in beneficio della persona giuridica.
6. Aspetti centrali della parte speciale.
6.1. Nel disegno della parte speciale, tenendo conto della metodologia della codificazione e la revisione di tutte le leggi speciali, si include la totalità delle figure delittive. Si è riformulato il senso e l’ordine dei beni giuridici in funzione della sua importanza e valorazione sociale, si sono inclusi nuovi titoli di delitti cercando di aggiornare, in questo punto, la legislazione punitiva attraverso la tipizzazione di lesioni intollerabili per l’umanità (genocidio, sparizione forzata di persone, lesa umanità, crimini di guerra), l’ordine economico e l’ambiente. In rapporto all’ordine economico si sono semplificati i tipi delittivi e si è ridotto il numero di incriminazioni, rispondendo ai principi di necessità e sussidiarietà della legge penale. Allo stesso modo, si sono ridotti al massimo i tipi penali vincolati all’ambiente, confermandosi preferentemente come figure di danno.
6.2. Così pure si sono aggiornate diverse disposizioni della parte speciale, cercando di adeguare la sua regolazione alle linee di convenzioni e trattati internazionali (così, in materia di corruzione si sono riadeguati e riformulati diversi tipi penali come lesioni all’amministrazione pubblica, evitando delle lacune di punibilità e rafforzando la risposta punitiva attraverso delle scale penali che, rispettando la proporzionalità, risultano più adeguate alla gravità dei fatti vietati). Si è previsto, seguendo degli antecedenti del diritto comparato la figura del prevaricato imprudente nel convincimento che l’esigenza penale di perizia (vigente per molte attività e professioni) deve raggiungere anche lo svolgimento di così significativa funzione.
6.3. Tra molte altre riforme, viene tipizzato come attenuato l’omicidio a preghiera, si mantiene la punizione dll’aborto però allargando i supposti di esclusione della pena, si tipizza più adeguatamente il delitto di tortura e lo si mette nel titolo contro le persone, viene integrato in un solo delitto contro la libertà la ritenzione coattiva della libertà e il sequestro estorsivo e dentro il capitolo della violazione dei segreti e la privacy si aggiorna la normativa ai nuovi sviluppi tecnologici ed informatici e si tipizzano lesioni intollerabili alla privacy attraverso l’utilizzo di artifici di ascolto, trasmissione, registrazione o riproduzione di immagini o suoni e, nei delitti contro la libertà al lavoro, viene incorporata una nuova figura che riconosce degli antecedenti nel diritto comparato che tende a reprimere, sotto certe condizioni, violazioni ai diritti lavorativi. Allo stesso modo si aggiorna la formulazione del delitto di danno, del delitto di violazione di segreti e del delitto di violazione di corrispondenza, includendosi il riferimento ai sistemi informatici, database, posta elettronica, ecc., per evitare lacune di punibilità. In genere l’informatica è regolata come fine di confisca, prevedendosi qualche supposto di intrusione nel delitto di violazione di corrispondenza.
6.4. Bisogna fare un riferimento ai delitti violenti contro la proprietà dove viene inclusa “l’intimidazione” nella formula del furto seguendo il criterio “carrariano” di distinzione con l’estorsione e si sintetizzano in un solo dispositivo i furti aggravati, adottando un tradizionale criterio di aggravamento dall’uso di armi.
Anche le modifiche introdotte nei delitti di porto d’armi ed esplosivi, contraddistinguendosi i diversi supposti in modo chiaro e differenziato e aggiustando le scale penali al carattere di avanzamento punitivo e al fondamento di proibizione di tali figure. In ambedue i casi, è necessario avvertire ancora una volta, che i minimi e i massimi previsti nelle scale comminate danno al giudice o al tribunale una quantità sufficiente di pena e la necessità di valorizzare le concrete circostanze del caso nella determinazione di quella applicabile.
6.5. Si è discriminata la detenzione di stupefacenti per il consumo personale per gli insalvabili ripari costituzionali e le paradossali conseguenze operative della sua punizione che, si è comprovato, aumenta (invece di prevenire o ridurre) i danni o i conflitti. Il sistema deve assumere la necessità di focalizzare la sua attività nei delitti gravi di traffico e di generare dei controlli istituzionali che riducano o eliminino le pratiche deviate di alcune agenzie.
6.6. Ho lasciato due questioni per la fine: il progetto preliminare non ricetta nessuna regolazione specifica sul terrorismo e sul crimine organizzato.
La domanda attuale al diritto penale si basa sulla gravità e l’eccezionalità del problema. In quel modo, si pretende una risposta grave ed eccezionale, che è incompatibile con il diritto penale di uno stato di diritto. Il problema di tipizzare il terrorismo è l’impossibilità di trovare una definizione, una vera categoria.
Inoltre, il Codice Penale argentino penalizza tutte le condotte che eventualmente possono dare luogo alla diffusa referenza di terrorismo.
La supremazia assiologica della democrazia sulla lotta contro il terrorismo impedisce ricorrere a rimedi di eccezione. Lo sviluppo globale di altre politiche è più giustificabile che la globalizzazione di un diritto di eccezione.
Una cosa simile succede con la pretesa categoria di crimine organizzato. Nessuno sa bene che è, nemmeno comprende dei problemi comuni che rendano possibili soluzioni identiche. Si tenta di dire che la categoria ha una funzione politico criminale che fare possibile modi di persecuzione di carattere eccezionale. Lo Stato di diritto non può accettare categorie funzionali al ritaglio delle garanzie. Se abbassiamo le garanzie vengono pregiudicati tutti i cittadini, non il terrorista nè il crimine organizzato. Come ha detto Zaffaroni, il potere penale dell’Inquisizione non ha mai fatto nulla a Satana (colpevole di tutti i mali) però è servito per mandare al rogo molti innocenti.
7. Le questioni più polemiche nell’opinione della stampa argentina.
Malgrado la dimensione di quanto proiettato e delle innovazioni introdotte (di cui non ho potuto far riferimento in modo completo in questa relazione), l’interese giornalistico ha puntato su alcune poche questioni.
Da una parte, quella legata all’eliminazione delle pene perpetue e l’adeguamento delle scale penali a criteri di razionalità e proporzionalità. In realtà, il tema non presenta molta complessità, intanto che nessuno può seriamente affermare che le pene crudeli abbiano incidenza sulla riduzione del delitto. Tuttavia, è verificabile la forza culturale dell’argomento. C’è una forte tendenza, per diverse ragioni,a vedere nell’incremento delle pene e delle facoltà poliziesche il corrispondente necessario di fronte all’insicurezza. L’efficacia preventiva del diritto penale è molto povera e nessuno, quando delinque, pensa alla pena. Probabilmente sia necessario un ampio processo di informazione e di dibattito che scopra la fallacia dell’argomento e che sveli l’atteggiamento biasimevole di alcuni che insistono nel fare politica ingannando la società con il ricorso permanente al diritto penale.
Un’altra questione polemica è legata all’attenuazione dell’omicidio pietoso e all’ampliamento delle eccezioni di punibilità dell’aborto. Nel primo caso, la pena viene pareggiata a quella di istigazione al suicidio, potendo esimersi sotto certe condizioni. Si tratta, insomma, di sentimenti di pietà nell’autore, una situazione oggettiva terminale nel soggetto passivo e la richiesta inequivoca di questo. L`aborto, è da molto tempo, non è più una questione giuridico-penale; è un problema ideologico e politico e perciò polemico. La proposta della maggioranza della commissione ha cercato un equilibrio tra coloro che considerano escludente la vita dipendente (e proclamano la punizione senza eccezioni) e coloro che sopravvalutano i diritti della donna incinta (postulando la depenalizzazione). Perciò si è tentato di ponderare ambedue gli interessi mantenendo la punizione dell’aborto però allargando i supposti di esclusione di pena. Al di fuori della discussione giuridica, la reltà indica che una delle principali cause di morte delle donne di bassa condizione sociale sono gli aborti clandestini, che la legge penale ha avuto nulla operatività in questo punto e che in determinati livelli l’invulnerabilità al sistema penale è totale.
Finalmente un’altra questione polemica è girata intorno alla depenalizzazione del consumo delle droghe. Già la Corte di Cassazione della recuperazione democratica, nel 1985, si era pronunciata sull’incostituzionalità della punizione (caso Bazterrica). Dopo, ampliata l’integrazione durante il governo del 1989, la Corte è tornata sulla sua propria decisione (caso Capalbo). La Costituzione Nazionale garantisce un ambito di autonomia etica e impedisce punire l’autolesione. La realtà indica che l’80% delle cause per droghe si inizia contro i consumatori e i piccoli spacciatori, risultando che la proibizione del consumo è funzionale al megaffare e, peggio ancora, allontana i tossicodipendenti dai centri di salute.
Insomma, il progetto propone un cambio radicale e perciò le questioni polemiche saranno molte e inevitabili. In ultima istanza, lo diceva Bettiol, un codice penale è un programma politico e come tale nella sua discussione non può evitarsi la concezione sulla persona umana, lo Stato, il potere e la punizione.
In realtà, il diritto penale ha sempre tentato di distinguere tra amici e nemici. Però il diritto penale del nemico o il diritto penale di due o tre velocità non è un problema del diritto bensì della teoria politica. La domanda è se in uno Stato costituzionale di diritto si può ammettere il concetto del nemico. L’ammissione del nemico nel diritto penale porta a un diritto di guerra senza limiti (a una guerra sporca). E la guerra è la negazione del diritto perchè il diritto penale si giustifica solo per evitare la guerra. Poi, in uno stato costituzionale il diritto si nutre di un rapporto di cittadinanza, mai di inimicizia. Nello stato di diritto ci sono nè amici nè nemici bensì innocenti e colpevoli.
Facoltà di Giuri-sprudenza, Rosario (Ar-gentina), settembre 2006
(*)Presidente dell’Associazione Argentina di Professori di Diritto Penale
Direttore del Dipartimento di Diritto Penale e Criminologia
Direttore della Carriera di Post Laurea di Specializzazione in Diritto Penale
Membro della Commissione di Riforma Integrale al Codice Penale 2005/2006
