La circostanza che la Polonia sia entrata a far parte a far parte dell’Unione Europea dal 2004, con la conseguente libera circolazione dei cittadini polacchi nell’ambito dei Paesi aderenti, non ha alcuna influenza sulle condotte criminose commesse in data antecedente alla ratifica del Trattato di adesione, poiché la qualifica di cittadino di Stato non appartenente alla Ue è un presupposto della condotta, che però non concorre a delineare il precetto penale previsto dall’art. 12 D.Lgs 286/98 (Testo unico sull'immigrazione). Ne consegue che, qualora il Paese di appartenenza dell’imputato venga a far parte della Ue in epoca successiva alla commissione del reato, si verifica una successione di norme extrapenali che non integrano la fattispecie incriminatrice, sì che non è consentita l’applicazione della disciplina prevista dall’art. 2, commi 2 e 4, c.p.

Così la sentenza n. 1815/07 – depositata lo scorso 22 gennaio con cui la prima sezione penale della Cassazione ha respinto il ricorso di un imputato condannato a tre anni e due mesi di reclusione per aver favorito, a fini di lucro, l’ingresso illegale in Italia e comunque la permanenza di due cittadine polacche poi avviate al lavoro di “badanti”, dal dicembre del 2000 all’aprile del 2001, in epoca cioè anteriore all’ingresso della Polonia nell’Unione europea (avvenuto a far data dal 2004).

La richiesta di declaratoria ex art. 129 Cpp perché il fatto non sarebbe più previsto come reato – spiega la Corte regolatrice – non può trovare accoglimento perché l’adesione alla Ue successiva all’epoca del commesso reato non implica «una modifica [mediata] della disposizione sanzionatoria penale, bensì determina esclusivamente una variazione della rilevanza penale del fatto con decorrenza dall’emanazione del successivo provvedimento normativo di adesione del nuovo paese all’Ue, limitatamente ai casi che possono rientrare nel nuovo provvedimento, senza far venire meno il disvalore penale del fatto anteriormente commesso». Insomma l’art. 2 Cp – invocato dal ricorrente – è inapplicabile perché il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina continua a costituire reato conservando, nella previsione legislativa, tutto il proprio disvalore penale.

Il fronte della magistratura di merito: la tesi dell’abolitio criminis.

Soltanto qualche giorno fa, sul fronte della magistratura di merito, si aveva notizia dell’inedita – ed opposta – soluzione assolutoria (“perché il fatto non è più previsto come reato”) cui era pervenuto da ultimo il Tribunale penale di Viterbo [1] all’indomani dell’ingresso della Romania nella Ue [2], con riguardo ad un’altra fattispecie contemplata dal D.Lgs 286/98 (Testo unico sull'immigrazione): quella di cui all’art. 22, comma 12, che punisce l’assunzione di cittadini extracomunitari (rumeni nella specie) senza permesso di soggiorno.

Tale decisione sembrava recepire un orientamento di favor già propugnato due anni or sono dal Tribunale penale di Roma [3] che, in tema di inottemperanza all’ordine di espulsione impartito dal Questore ad una cittadina della Repubblica Ceca, aveva statuito come «la modifica della norma comunitaria che individua i Paesi facenti parte dell’Ue, determina una fattispecie riconducibile al comma 2 dell’art. 2 Cp. Infatti, il fenomeno della successione di leggi penali nel tempo non può essere circoscritto ai casi di modificazione diretta della norma penale, riguardando cioè un’altra norma o un altro elemento che integra la fattispecie incriminatrice. Di conseguenza, tale modifica incidendo direttamente su tutta la normativa amministrativa che disciplina l’ingresso degli stranieri in Italia, incide altresì sulle fattispecie incriminatrici applicabili. Il venir meno dello status di cittadino extracomunitario, contribuendo ad integrare il contenuto del precetto penale, finisce per incidere, eliminandolo, sul disvalore penale del fatto complessivamente considerato».

La sentenza Cass. 1815/07: una smentita “ufficiale” della tesi dell’abolitio criminis?

Oggi – dalla Cassazione – sia pure con riguardo ad altro titolo di reato (quello di cui all’art. 12, commi 1, 3 e 5, D.Lgs 286/98) e ad altro Paese “neocomunitario” (la Polonia), giunge una chiara – quanto autorevole – smentita alla suesposta tesi dell’abolitio criminis che, con l’avvento del nuovo anno, in molti stanno proponendo innanzi ai giudici di merito con riguardo a tutte quelle imputazioni relative a cittadini bulgari o rumeni non più qualificabili ormai come “stranieri” a norma dell’art. 1 del Testo unico sull'immigrazione.

La pronuncia odierna costituisce allora una preziosa occasione per “sondare” sin d’ora la posizione del Supremo giudice sul punto, di modo che, muovendo dalla specifica vicenda processuale (ed al connesso titolo di reato), si possano intuire (anche) i possibili effetti “espansivi” di tale indirizzo restrittivo su tutti gli altri reati d’immigrazione oggi non considerati (quali, in particolare, quello trattenimento ingiustificato del clandestino nel territorio dello Stato e di assunzione di stranieri privi del permesso di soggiorno) e concernenti le posizioni soggettive di più stretta attualità (cioè i cittadini rumeni e bulgari).

Il precedente della sentenza Cass. 9233/04: il caso della Lettonia

Va subito detto che – quello odierno – non costituisce l’unico precedente di legittimità che ha negato, in tema di reati d’immigrazione, l’efficacia diretta di una modifica (di favore) della norma comunitaria di riferimento.

Già nel 2004, infatti, la Corte regolatrice rispetto all’analogo caso della Lettonia, pur precisando incidentalmente che l’applicazione del D.Lgs 286/98 è limitata ai (soli) cittadini di Stati non appartenenti all’Ue (art. 1), giudicò comunque irrilevante – nel caso di cittadine lettoni entrate in Italia, secondo la contestazione, in un periodo protrattosi sino al 5 aprile 2004 – l’adesione di quel Paese alla Ue, avvenuta il 1° maggio successivo, «non vertendosi evidentemente in un caso di abolitio criminis» [4]. Ma il tutto, allora, fu “liquidato” apoditticamente dalla Cassazione in queste pochissime righe, senza alcuna spiegazione.

Il dictum: l’irrilevanza del principio di libera circolazione di persone

Si legge in particolare nell’odierna pronuncia che il principio della libera circolazione dei cittadini neocomunitari [5] (nella specie polacchi), nell’ambito degli Stati-membri, non determina affatto la cessazione, dalla data di ingresso della Polonia nell’Ue, dell’antigiuridicità della condotta di favoreggiamento dell’ingresso clandestino di cittadini polacchi in Italia a fini di lucro.

E questo perché – cadenza senza mezzi termini la Cassazione – «non è intervenuta alcuna legge che abbia modificato la fattispecie criminosa così depenalizzando la precedente condotta poiché la norma incriminatrice è rimasta invariata e la ratifica del Trattato di adesione all’Ue, al pari della ratifica di altri analoghi Trattati che hanno negli anni più recenti interessato l’ingresso nella Ue di numerosi nuovi paesi, non può considerarsi come norma integratrice del precetto penale sottoposta al regime di cui all’art. 2, comma 2, Cp, né come elemento esterno che ridisegni la fattispecie penale del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina che tale resta in relazione a tutti i soggetti che abbiano la qualifica di cittadini di Stati non appartenenti alla Unione Europea, ai sensi dell’art. 1 del D.Lgs 286/98» [6].

La limitazione delle modifiche mediate alla rilevanza sul “fatto concreto”

Si tratta, questa, di un’argomentazione dall’indubbia portata generale, estendibile in via di principio a tutte le fattispecie penali d’immigrazione coinvolgenti, a diverso titolo, cittadini “neocomunitari”. Ed è proprio questo il passaggio motivazionale che potrebbe verosimilmente “condizionare” future pronunce della Corte, portandola ancora a rinnegare valore successorio alle “modifiche mediate” in discorso rispetto agli altri reati di immigrazione.

L’idea del giudice di legittimità è che, immutata la legge incriminante il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina (ma – come detto – i dicta della Corte sembrano validi in via generale anche per l’ingiustificato trattenimento o l’assunzione di manodopera straniera), l’invocata successione di leggi riguardi in realtà solo le norme extrapenali (di rango comunitario), con la conseguenza che l’art. 2 Cp rimane fuori gioco, applicandosi sempre la disciplina penale vigente al momento del fatto-reato.

La Corte regolatrice non nutre dubbi sulla circostanza che la perdita dello status di “straniero” sia rilevante ai fini dell’applicazione della norma penale di riferimento, ma – scandisce a chiare lettere – lo è «solo nel senso che costituisce un presupposto della condotta che può riflettersi sulla rilevanza penale del fatto concreto, senza invece concorrere a delineare il precetto penale di cui all’art. 12 del Tu sull’immigrazione il quale è rimasto inalterato con tutto il suo contenuto offensivo derivante dalla situazione di sfruttamento dell’essere umano in condizioni di particolare debolezza poiché non dotato di cittadinanza di un paese facente parte dell’Ue e quindi dei diritti alla libera circolazione, alla libera permanenza ed alla tutela che spettano ai cittadini dei paesi appartenenti alla Ue» [7].

Il perdurante disvalore (penale) del fatto-reato

È da escludere – conclude quindi la Cassazione – che ricorra un’ipotesi di abolito criminis, fosse pure parziale, come tale rilevante ai sensi dell’art. 2, comma 4, Cp, in relazione a fatti, commessi prima dell’ingresso della Polonia nella Ue, che non siano riconducibili alla fattispecie criminosa di cui si tratta, «poiché la fattispecie non ha subito modificazioni in conseguenza di una successione di leggi penali che non vi è stata».

In definitiva l’applicazione dell’art. 2 Cp - invocata dal ricorrente - non rileva nel caso in esame poiché il fatto continua a costituire reato conservando, nella previsione legislativa, tutto il proprio disvalore «e ciò specie se si considerano le finalità di sfruttamento e di lucro del reato contestato che connotano l’antigiuridicità dello specifico comportamento».

Insomma, anche a voler prescindere dal rigido formalismo della presunta “estraneità” delle norme sopranazionali richiamate, in ogni caso per il Supremo collegio le modifiche normative sopravvenute non incidono sul contenuto di disvalore del fatto costituente il fondamento della sua incriminazione, che anzi resta immutato dal punto di vista sostanziale. Né più né meno – per esemplificare – di quanto si sostiene a proposito dell’abrogazione del reato che, nella calunnia, ha costituito l’oggetto della falsa incolpazione.

Gli opposti precedenti di legittimità in materia di rifiuto del servizio di leva

Prima di giungere ad una riflessione conclusiva sul dictum odierno, non può non sottolinearsi come esso si discosti nettamente da quanto sostenuto, da ultimo, dalla stessa Cassazione, sempre sul tema delle modifiche “mediate” della fattispecie penale, in relazione al delitto di rifiuto del servizio militare per motivi di coscienza.

A tal proposito, infatti, il giudice di legittimità ha più volte sentenziato, sia pure con diverse prospettazioni, che il fatto non è [più] previsto dalla legge come reato, nell’assunto – peraltro opinabile perché qui le norme amministrative di riferimento hanno natura temporanea, incompatibile alla vicenda successoria [8] – che la legge di abolizione (rectius: sospensione) del servizio di leva avrebbe ridisegnato la fattispecie penale del rifiuto della relativa prestazione «eliminando il disvalore sociale della condotta incriminata. Ne consegue che l’art. 1, comma 6, della legge 331/2000, deve essere considerato norma integratrice del precetto penale e che, con riferimento alle situazioni da esso disciplinate, trova applicazione l’art. 2, comma 2, Cp, sicché l’abolizione del servizio di leva comporta la non punibilità della condotta di chi in precedenza, allorché detto servizio era obbligatorio, ha rifiutato di prestarlo» [9].

L’adesione di nuovi paesi all’Ue: successione di norme “non integratrici”

Quest’ultimo indirizzo giurisprudenziale, confrontato con quello – opposto – oggi propugnato, dà la misura di quanto la giurisprudenza di legittimità si divarichi sullo spinoso ed insidioso tema della successione di leggi penali nel tempo, a seconda che riconosca o meno natura di norma integratrice del precetto penale alla fonte esterna di riferimento (sia essa legislativa, regolamentare od amministrativa) ovvero a seconda che ravvisi la perdurante illiceità del fatto di reato.

Ad avviso del Supremo collegio – tornando alla sentenza in rassegna – avremmo a che fare con una «vicenda successoria di norme extrapenali che non integrano la fattispecie incriminatrice e tanto meno implicano una modifica della disposizione sanzionatoria penale, bensì determinano esclusivamente una variazione della rilevanza penale del fatto con decorrenza dall’emanazione del successivo provvedimento normativo di adesione del nuovo paese all’Ue, limitatamente ai casi che possono rientrare nel nuovo provvedimento, senza fare venire meno il disvalore penale del fatto anteriormente commesso».

Il che non è altro che la pedissequa riproposizione, mutatis mutandis, di quel noto indirizzo di legittimità – fondato sul criterio formale – secondo il quale nell’ambito di operatività dell’istituto successorio non rientrano «le vicende successorie di norme extra-penali che non integrano la fattispecie incriminatrice né quelle di atti o fatti amministrativi che, pur influendo sulla punibilità o meno di determinate condotte, non implicano una modifica della disposizione sanzionatoria penale, che resta, pertanto, immutata e quindi in vigore. Ne consegue che la successione di norme extra-penali determina esclusivamente una variazione del contenuto del precetto con decorrenza dalla emanazione del successivo provvedimento e che, in tale ipotesi, non viene meno il disvalore penale del fatto anteriormente commesso» [10].

Conclusioni: la perenne incertezza sul tema della successione mediata

La sentenza odierna riapre la discussione – mai sopita per il vero – sui limiti all’applicabilità della disciplina dell’art. 2 Cp alle modifiche normative “indirette” o “mediate”, cioè non incidenti direttamente sugli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice. Un problema, questo, come noto assai controverso, rispetto al quale, sia in dottrina che in giurisprudenza, si registrano da sempre orientamenti assai diversificati, basati talora sul criterio formale costituito dal rapporto di integrazione tra norma incriminatrice e norme richiamate; talora sul criterio sostanziale della persistenza nel fatto dello stesso contenuto di disvalore penale.

Oggi la Cassazione pare attingere ad entrambi i suddetti criteri per negare valore retroattivo alle modifiche extrapenali di favore rispetto alla disciplina penale in materia d’immigrazione.

Senonchè la grande incertezza del criterio della persistenza del disvalore penale del fatto, come pure il rigido formalismo inficiante quello basato sulla natura integratrice o meno delle norme extrapenali richiamate, inducono a propendere per la “terza via” risolutiva, che – al di là degli aspetti formali e sostanziali – in ossequio ai principi costituzionali di uguaglianza e di garanzia che governano la materia della successione di leggi nel tempo, tiene conto della differenza di trattamento giuridico-penale derivante, per lo stesso fatto, alla modifica legislativa sia pure “mediata” [11]. Così che, di fronte alla diversità di disciplina giuridica, tra quella vigente al momento del fatto e quella vigente al momento del giudizio, il principio generale sovraordinato all’intera materia esige che trovi applicazione quella normativa da cui discende il trattamento più favorevole per il reo [12].

In quest’abbrivio, non potrebbe più prescindersi dalla circostanza di favore secondo la quale – oggi – persone di nazionalità polacca, bulgara, rumena, lettone e via dicendo possano entrare legalmente in Italia pur se prive di visto di ingresso, con la conseguenza che i connessi fatti di reato (di favoreggiamento dell’immigrazione piuttosto che di assunzione di manodopera straniera), già commissibili con riferimento a costoro, non sono più configurabili in ragione del loro nuovo status di cittadini “neocomunitari”. Ma si tratta di un profilo, questo, oggi apertamente rinnegato dalla Corte Suprema.

[1] Tribunale monocratico di Viterbo, Sez. penale, sentenza 11 gennaio 2007, n. 15 (Est. Centaro, Imp. Dottori), pubblicata sul quotidiano on line «Dirittoegiustizia.it» del 27 gennaio 2007, con nota di A. Natalini, Assunzione di rumeni senza permesso di soggiorno: non è più reato.
[2] A decorrere – come noto – dal 1° gennaio scorso, in forza dell’art. 4 del Trattato di adesione all’Unione europea (pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea L 157/11 del 21 giugno 2005) sottoscritto a Lussemburgo il 25 aprile 2005 tra la Repubblica di Bulgaria e la Romania da un lato e tutti gli altri Stati-membri dell’Unione europea dall’altro (cioè Regno del Belgio, Repubblica Ceca, Regno di Danimarca, Repubblica Federale di Germania, Repubblica di Estonia, Repubblica Ellenica, Regno di Spagna, Repubblica Francese, Irlanda, Repubblica Italiana, Repubblica di Cipro, Repubblica di Lettonia, Repubblica di Lituania, Granducato di Lussemburgo, Repubblica di Ungheria, Repubblica di Malta, Regno dei Paesi Bassi, Repubblica d’Austria, Repubblica di Polonia, Repubblica Portoghese, Repubblica di Slovenia, Repubblica Slovacca, Repubblica di Finlandia, Regno di Svezia, Regno unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord).
[3] Tribunale monocratico di Roma, sentenza 25 novembre 2005 (Est. Iulia, Imp. Yarga), pubblicata su Cassazione penale, 2006, p. 2270 ss.
[4] Così, in parte motiva, Cass., Sez. VI, sentenza 16 dicembre 2004, n. 9233, Buglione ed altro, in CED Cass, rv. 230950 (citata nella sentenza in commento): fattispecie in cui il S.C. ha ritenuto sussistente il reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina anche nel caso in cui di ingresso regolare in Italia, attraverso il prescritto valico di frontiera, con un valido passaporto e per motivi turistici, ma con finalità di permanenza illegale.
[5] Ribadita, da ultimo, con riguardo ai cittadini rumeni e bulgari, con circolare n. 2 del 28 dicembre 2006 (diretta a tutti i Prefetti, Presidenti di Regione, Questori, Direzioni regionali e provinciali del lavoro), dei Ministeri dell’Interno (prot. n. 4468) e della Solidarietà sociale (prot. n. 23/II/2175/06): «i predetti cittadini neocomunitari potranno entrare liberamente in Italia e potranno, se in possesso dei requisiti di cui al citato Dpr 54/02, richiedere la carta di soggiorno alle Questure competenti, direttamente o tramite gli uffici postatali».
[6] Corsivi aggiunti.
[7] Corsivo aggiunto.
[8] Sul punto cfr. D. Brunelli, Rilevanza penale dell’abolizione del servizio militare obbligatorio: tra successione di norme e “scomparsa” del fatto tipico, in Cassazione penale, 2006, pp. 1682 ss. che critica la soluzione assolutoria cui giunge la Cassazione anche in ragione della natura non integrativa delle norme sull’obbligatorietà del servizio militare.
[9] Così Cass., Sez. I, 10 febbraio 2005, n. 12316, Caruso, in CED Cass, rv. 231721, corsivi aggiunti; Id., 6 maggio 2005, n. 23788, Taboni, in CED Cass., rv. 231763; Id., 24 gennaio 2006, n. 7628, Bova, in «D&G» n. 15/06, p. 79, con nota di A. Natalini, La leva volontaria è un’abolitio criminis. La Corte aggiusta il tiro: non rileva la gradualità della riforma).
[10] Così ad es. Cass., Sez. III, 19 marzo 1999, n. 5457, Pm in proc. Arlati ed altro, in CED Cass., rv. 213465: fattispecie relativa ad esercizio di attività venatoria vietata da una legge regionale al momento della commissione del fatto, e successivamente consentita in virtù di abrogazione della medesima legge.
[11] Così, per tutti, F. Palazzo, Corso di diritto penale. Parte generale, Torino, 2005, p. 156.
[12] In questo senso v. Cass., Sez. un., 23 maggio 1987, Tuzet, n. 8242, in CED Cass., rv. 176406; Cass., Sez. III, 29 gennaio 1998, n. 4176, Sciacchiano, in CED Cass., rv. 210696.